Il rito degli appalti e gli affidamenti in house

5,064 Visite totali, 2 visite odierne

Cons. Stato n. 2533 del Maggio 2017

Sommario: 1. Premessa; 2. Analisi della Sentenza; 2.1 I Fatti oggetto della controversia; 2.2 … in House providing: definizione; 2.3 Il ragionamento dei giudici

  1. Premessa

Con la recente sentenza n. 2533/2017, pubblicata il 29/5/2017, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha chiarito che anche per gli affidamenti in house operano i termini per l’impugnazione previsti all’art. 120 c.p.a. per il c.d. rito appalti.

In questo articolo si procederà all’analisi della succitata pronuncia partendo dall’analisi dei fatti per poi analizzare il ragionamento dei giudici.

  1. Analisi della pronuncia

2.1 I fatti oggetto della controversia

La ricorrente impugnava avanti al Giudice di prime cure i provvedimenti con cui un Ente territoriale aveva affidato il servizio di smaltimento rifiuti ad una propria società in house.

Tuttavia il T.A.R. aveva dichiarato irricevibile il ricorso per l’annullamento poiché tardivo in quanto proposto oltre il termine di 30 giorni ex art. 120 c.p.a. dalla pubblicazione della delibera di affidamento sull’albo pretorio dell’Ente territoriale.

A seguito di tale pronuncia, la ricorrente proponeva appello contro la sentenza di primo grado innanzi al Consiglio di Stato lamentando, come primo dei quattro motivi di impugnazione, l’inapplicabilità ratione materiae del c.d. rito appalti alla controversia e, conseguentemente, l’inapplicabilità del termine decadenziale d’impugnazione di 30 giorni dalla pubblicazione del provvedimento impugnato.

Infatti, essa sosteneva che l’affidamento di un servizio in house non rientrasse nelle ipotesi previste all’art. 119 c.p.a., applicabili alle controversie relative:

“ Lett. a) i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, salvo quanto previsto dagli articoli 120 e seguenti;

e all’art. 120 c.p.a.

Comma 1. Gli atti delle procedure di affidamento,[…] relativi a pubblici lavori, servizi o forniture,[…]”

sostenendo che l’ in house providing è un fenomeno antitetico all’evidenza pubblica, che si traduce nell’affidamento di un servizio nell’ambito di una relazione qualificabile come interorganica all’ente pubblico, per il quale non vi è dunque il ricorso alle «procedure di affidamento» ad evidenza pubblica, cui invece si riferiscono le disposizioni del codice del processo sopra richiamate e quindi affermando l’inapplicabilità della recente sentenza dell’Adunanza plenaria che ha ritenuto applicabile alle procedure di affidamento di concessioni il c.d. rito appalti ed i suoi termini.

A sostegno della propria tesi, richiamava infine una precedente sentenza della stessa Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella quale i Giudici avevano affermato che vertendosi in materia di concessione di servizi, l’affidamento del servizio di gestione di distributori automatici è ricondotta dalla giurisprudenza unanime nella concessione di servizi disciplinata dall’art. 30 del codice dei contratti pubblici (cfr., Cons. Stato, sez. VI, 4 settembre 2012, n. 4682; 16 gennaio 2014, n. 152; 20 maggio 2011, n. 3019), sicché non trova applicazione il rito speciale di cui all’art. 120 c.p.a. e, dunque, la proposizione del ricorso introduttivo è soggetta al termine ordinario di 60 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva […] e chiedeva il deferimento della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

2.2….In house providing: definizione

Il nuovo Codice degli appalti e delle concessioni, D.Lgs. 50/2016, contiene anche il recepimento della nuova disciplina in materia di “in house providing” dettata dalle Direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014 in materia di concessioni e appalti dei settori ordinari e speciali. Il nuovo Codice introduce diverse novità anche in tema di affidamenti diretti. L’art. 5 del decreto, recependo i presupposti elaborati nel corso degli anni dalla giurisprudenza comunitaria in materia di affidamenti diretti e i princìpi contenuti nelle citate Direttive, prevede che le concessioni o gli appalti pubblici, nei settori ordinari o speciali, aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore a una persona giuridica di diritto pubblico o di diritto privato non rientrano nell’ambito di applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici quando sono soddisfatte tutte (contemporaneamente) le seguenti condizioni:

  1. un’amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi: ai sensi del comma 2 dell’art. 5 sussiste “controllo analogo” qualora l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore eserciti sulla persona giuridica affidataria “in house” un’influenza determinante, sia sugli obiettivi strategici, che sulle decisioni significative. Il “controllo analogo” può essere anche esercitato da una persona giuridica diversa dall’amministrazione aggiudicatrice, a sua volta controllata da quest’ultima (il c.d. “controllo analogo indiretto”);
  2. oltre l’80% dell’attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da un ente aggiudicatore, nonché da altre persone giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice; ai sensi del comma 7, per determinare tale percentuale, deve essere fatto riferimento, di norma, al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione. Questa previsione dovrebbe finalmente porre fine alla consolidata prassi nazionale, secondo la quale le società beneficiarie di affidamenti “in house” sono state finora costrette a svolgere la propria attività “esclusivamente” a beneficio dell’amministrazione aggiudicatrice, rinunciando a tutti i vantaggi economici che potrebbero derivare dall’erogazione di prestazioni, anche in misura marginale, ad altre amministrazioni pubbliche non socie. Fra l’altro, tale prassi ha finora indotto molte amministrazioni pubbliche ad acquistare partecipazioni societarie di modestissima entità, al solo fine di poter legittimamente effettuare affidamenti diretti a società pubbliche di loro fiducia. Innovativa appare anche la previsione che consentirà in futuro di erogare prestazioni non solo all’amministrazione controllante, ma anche all’amministrazione che controlla quest’ultima;
  3. nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata. Si tratta forse della previsione più innovativa contenuta nelle direttive del 2014, che in futuro dovrebbe permettere alle società “in house” di allargare la compagine sociale anche a soggetti privati che, tuttavia, al fine di non pregiudicare la legittimità degli affidamenti, potranno ricoprire solo il ruolo di meri soci finanziatori, senza alcuna ingerenza nelle scelte strategiche e gestionali.

Tutti e tre i suddetti requisiti, già più volte affermati dalla giurisprudenza comunitaria a partire dalla famosa sentenza Teckal del 18/11/1999, trovano adesso espressa previsione in una specifica norma di diritto interno.

Controllo congiunto

I commi 4 e 5 dell’art. 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevedono che il controllo analogo sussiste anche quando le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano tale controllo in forma congiunta. (Si ricorda che sul tema del “controllo congiunto”, anch’esso previsto dalla Direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014, si era già più volte espresso anche il Consiglio di Stato (sentenze nn. 1365/2009, 5082/2009, 7092/2010, 1447/2011, 1801/2014), sostenendo che il controllo analogo è assicurato anche se non viene esercitato individualmente da ciascun socio, purché tale controllo sia effettivo e i soci pubblici agiscano unitariamente. Secondo il nuovo Codice dei contratti pubblici si ha “controllo congiunto” quanto vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

  1. gli organi decisionali della persona giuridica controllata (beneficiaria dell’affidamento diretto) sono composti dai rappresentanti di tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti al suo capitale. Tuttavia, è previsto che i singoli rappresentanti possano rappresentare anche varie o tutte le amministrazioni aggiudicatrici o enti aggiudicatori partecipanti; pertanto, nelle società partecipate da un numero elevato di soci pubblici, non sarà necessario prevedere un consigliere di amministrazione per ciascun socio (circostanza che non risulta neppure possibile, in forza del fatto che in tali società i consigli di amministrazione possono essere composti al massimo da 3 o 5 membri), ma sarà sufficiente che ciascun amministratore sia espressione di più soci;
  2. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori esercitano congiuntamente un’influenza determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica (per esempio, approvandone gli atti di programmazione annuale o pluriennale);
  3. la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni aggiudicatrici o degli enti aggiudicatori controllanti.)

Affidamenti diretti fra amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 3 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici affronta il tema degli affidamenti diretti fra amministrazioni pubbliche aggiudicatrici o enti aggiudicatori, prevedendo che la disciplina in esso contenuta non trova applicazione nel caso in cui una persona giuridica controllata aggiudichi un appalto o una concessione alla propria amministrazione controllante o ad un altro soggetto giuridico controllato dalla stessa amministrazione. Anche in questo caso, la condizione necessaria perché si possa legittimamente procedere all’affidamento diretto è rappresentata dall’assenza di soci privati nella persona giuridica beneficiaria dell’appalto pubblico, ovvero, qualora vi sia la partecipazione di soci privati, che questi non esercitino il controllo, poteri di veto o influenza determinante sul soggetto affidatario diretto.

Esemplificando, se l’amministrazione aggiudicatrice A controlla le amministrazioni aggiudicatrici B e C, è consentito all’amministrazione aggiudicatrice B effettuare affidamenti diretti sia all’amministrazione aggiudicatrice A (controllante) che all’amministrazione aggiudicatrice C (controllata dalla controllante), a condizione che nell’amministrazione beneficiaria (A o C) non ci siano soci privati in grado di esercitare controllo, poteri di veto o influenza determinante.

Accordi conclusi fra due o più amministrazioni aggiudicatrici

Il comma 6 dell’art. 5 del nuovo codice dei contratti pubblici disciplina invece gli accordi conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici, che non rientrano nell’ambito di applicazione di tale codice se vengono soddisfatte contemporaneamente le seguenti condizioni:

  1. l’accordo stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che essi sono tenuti a svolgere siano prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che essi hanno in comune;
  2. l’attuazione di tale cooperazione è retta esclusivamente da considerazioni inerenti all’interesse pubblico;
  3. le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione (ciò, al fine di non ledere la concorrenza e il mercato). Ai sensi del comma 7 dello stesso articolo, per determinare tale percentuale, di norma, deve essere fatto riferimento al fatturato totale medio per i tre anni precedenti l’aggiudicazione dell’appalto o della concessione.

Il regime speciale degli affidamenti “in house”

L’art. 192 del nuovo Codice dei contratti pubblici prevede anche l’istituzione presso l’ANAC dell’elenco delle stazioni appaltanti che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house”. L’iscrizione in tale elenco dovrà avvenire secondo le modalità e i criteri che verranno definiti dall’ANAC e consentirà di procedere mediante affidamenti diretti dei contratti.

Tuttavia, per poter legittimamente affidare un contratto con modalità “in house”, avente ad oggetto servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza (così come già previsto all’art. 1 comma 553 Legge di Stabilità 2014 per i soli servizi strumentali), le stazioni appaltanti dovranno effettuare preventivamente una valutazione della congruità economica dell’offerta formulata del soggetto “in house”, avendo riguardo all’oggetto e al valore della prestazione. Inoltre, nelle motivazioni del provvedimento di affidamento dovrà essere dato conto:

  1. delle ragioni del mancato ricorso al mercato;
  2. dei benefici per la collettività della forma di gestione prescelta, anche con riferimento agli obiettivi di universalità e socialità, di efficienza, di economicità e di qualità del servizio, nonché di ottimale impiego delle risorse pubbliche.

Dal tenore letterale della norma, sembra quindi chiaro che il confronto dell’offerta presentata dall’aggiudicatario diretto con i prezzi di mercato è condizione di legittimità dell’affidamento, ma, ovviamente, solo nel caso in cui questo abbia ad oggetto prestazioni che possono essere erogate da operatori privati in regime di concorrenza.

Tutti gli atti afferenti gli affidamenti diretti dovranno essere pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito internet istituzionale, in conformità alle disposizioni del D.Lgs. 33/2013

  1. Analisi della sentenza

Orbene, analizzata la cornice fattuale e giuridica appare doveroso analizzare la pronuncia del Collegio.

Il Consiglio di Stato ha anzitutto negato la remissione all’Adunanza Plenaria, sul rilievo che non esistono sul punto contrasti giurisprudenziali né pronunce contrarie della stessa Plenaria,ed ha subito chiarito che anche le impugnazioni di affidamenti in house di contratti pubblici di lavori servizi e forniture siano soggetti al “rito appalti” di cui agli artt. 119, comma 1, lett. a), e 120 del codice del processo amministrativo, con il corollario del dimezzamento del termine per proporre il ricorso di primo grado, ai sensi del comma 5 di quest’ultima disposizione.

Il Collegio ha poi chiarito le motivazioni alla base della predetta interpretazione partendo dal tenore letterale delle norme in esame (gli artt. 119 e 120 c.p.a.) che, riferendosi genericamente alle “procedure“, nella sua latitudine è idonea a racchiudere tutta l’attività della pubblica amministrazione espressiva del suo potere di supremazia, che si manifesta attraverso atti autoritativi e nelle forme tipiche del procedimento amministrativo e, con specifico riferimento all’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture, richiamando anche la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ( ordinanze nn. 9149 del 10 aprile 2017 e 23468 del 18 novembre 2016, nonché la sentenza n. 22233 del 3 novembre 2016), ha specificato che il concetto di «procedure» è idoneo ad individuare nel suo complesso la fase che precede la stipula del contratto, allorché, invece, l’amministrazione dismette i propri poteri autoritativi per assumere la qualità di parte di un negozio giuridico bilaterale di diritto privato, fonte di un rapporto di natura paritetica con l’appaltatore o il concessionario.

Ciò vale anche per gli affidamenti in house che, parimenti a quanto accade per gli affidamenti diretti, quand’anche estrinsecatosi uno actu, sempre espressione della presupposta potestà autoritativa della pubblica amministrazione, manifestatasi nelle forme del procedimento amministrativo cui quest’ultima è soggetta in via generale nell’esercizio dei suoi poteri, ancorché in tesi con modalità estremamente semplificate.

Poiché, altrimenti, la tesi contraria introdurrebbe una distinzione incentrata non già sul profilo di ordine qualitativo legato al settore di attività della pubblica amministrazione ma sulle concrete modalità con cui quest’ultima è addivenuta a tale affidamento, con il rischio di rendere non agevole il discrimine tra rito ordinario e rito speciale.

Oltre al dato letterale, il Consiglio si è premurato di fornire anche una motivazione di ordine sistematico, affermando che:

Depone in questo senso la comunanza ai contratti così stipulati delle esigenze sottese a questo speciale procedimento giurisdizionale, e cioè la spiccata celerità e la pienezza di tutela assicurata dai provvedimenti adottabili ai sensi degli artt. 120 – 124 del codice del processo amministrativo.

Tra questi vi è in particolare la possibilità per il giudice di dichiarare l’inefficacia del contratto stipulato sulla base del provvedimento autoritativo di affidamento e dunque di incidere sul rapporto negoziale già instaurato “a valle” di quest’ultimo.

Da questa ampiezza di poteri e dalle conseguenti ricadute su assetti contrattuali già instauratisi si coglie pertanto la necessità sul piano logico e di complessiva coerenza normativa di assoggettare anche gli affidamenti in house al rito concernente in generale i contratti di lavori, servizi e forniture.

In caso contrario, rimarrebbero immuni dal rischio di declaratoria giurisdizionale di inefficacia proprio gli affidamenti connotati maxime dalla violazione del principio generale, di matrice anche europea, dell’evidenza pubblica.

e quindi laddove vi è stata violazione dell’evidenza pubblica – o meglio laddove si suppone essersi consumata tale violazione – non può che applicarsi il giudizio previsto per questo settore di attività dell’amministrazione, come pacificamente si ritiene nel caso, meno grave, di scorretto utilizzo dei modelli dell’evidenza pubblica medesima con la conseguenza che il rito applicabile è sempre quello individuato sulla base del settore di attività della pubblica amministrazione.

Il Consiglio ha, infine, chiarito che il proprio precedente non fosse applicabile alla vertenza in esame poiché quest’ultima ineriva le concessioni di servizi e non l’applicabilità della disciplina ex art. 120 c.p.a. agli affidamenti in house e che comunque sul punto era stato superato dalla già citata sentenza dell’Adunanza Plenaria (che la ricorrente sosteneva non poter trovare applicazione).

Martina Fruzzetti

Commenta per primo

Lascia un commento

L'indirizzo email non sarà pubblicato.


*