Non punibilità per particolare tenuità del fatto e reato impossibile

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(di Procolo Ascolese) – Sommario: 1. L’articolo 49, secondo comma, del codice penale in rapporto alla fattispecie del delitto tentato. 2 La funzione dell’articolo 49, secondo comma, del codice penale. 3. Il reato impossibile alla luce della causa di non punibilità introdotta dal d.lgs. 16.3.2015, n. 28.

  1. L’articolo 49, secondo comma, del codice penale in rapporto alla fattispecie del delitto tentato.

La dottrina tradizionale ha sempre rapportato la figura del reato impossibile, prevista dall’articolo 49 del codice penale (unitamente a quella del reato putativo), alla fattispecie astratta del delitto tentato, prevista dall’articolo 56 del codice penale[1], sostenendo che il legislatore avesse inteso solo anticipare una valutazione di tale fattispecie in termini negativi, al fine di meglio circoscrivere la punibilità del tentativo, escludendola allorché l’azione risulti inidonea o manchi l’oggetto materiale della condotta[2].

            Tale impostazione trova la sua ratio nella considerazione che, sul versante della inidoneità, si rivela pur sempre necessario il giudizio prognostico richiesto dall’articolo 56 del codice penale per stabilire se gli atti posti in essere dall’agente abbiano effettivamente esposto un determinato bene giuridico al pericolo di lesione: giudizio prognostico, questo, all’esito del quale potrà trovare applicazione l’articolo 49 del codice penale, in caso di condotta inidonea a realizzare il risultato lesivo che la norma incriminatrice mirava a scongiurare (tentativo non punibile, risolvendosi tale giudizio negativamente), oppure l’art. 56 del codice penale, in caso contrario (tentativo punibile, risolvendosi tale giudizio positivamente).

            Il collegamento fra le due suindicate norme (articoli 49 e 56 del codice penale) è stato dalla dottrina tradizionale sostenuto anche in relazione all’esistenza dell’oggetto, essendo parimenti necessario il ricorso al giudizio di prognosi postuma per valutare se esista l’oggetto materiale della condotta (rectius il bene materiale o il soggetto passivo della condotta): vale a dire, se l’agente potesse, nel caso concreto, rappresentarsi la possibilità della sua esistenza, verificando quante probabilità vi fossero che esistesse l’oggetto materiale della condotta al momento in cui è iniziato l’iter criminis.

            Nel solco di tale impostazione, peraltro, la giurisprudenza ha sottolineato la necessità che l’inesistenza dell’oggetto fosse valutata ex ante, con riferimento alla genesi dell’iter criminis, oltre che nella sua assolutezza, richiedendo l’applicazione dell’art. 49 del codice penale l’assoluta impossibilità di esistenza dell’oggetto materiale già al momento in cui abbia avuto inizio la condotta, con conseguente irrilevanza di una mancanza puramente occasionale o sopravvenuta[3].

            Anche con riferimento all’esistenza dell’oggetto, quindi, l’articolo 56 del codice penale troverà applicazione solo all’esito di un giudizio prognostico positivo, che riveli la verosimile esistenza dell’oggetto materiale, anche se inesistente, non trovando applicazione in caso contrario, qualora, cioè, l’esistenza dell’oggetto materiale al momento iniziale della condotta non fosse del tutto verosimile.

            Tale impostazione tradizionale, condivisa anche dalla giurisprudenza, è stata tuttavia rivisitata, per vari ordini di motivi:

  1. l’articolo 49 del codice penale, nella misura in cui sia inteso specularmente all’art. 56 del codice penale, appare del tutto inutile, potendosi rinvenire già nell’articolo 56 del codice penale i criteri direttivi per stabilire quando il tentativo sia idoneo e quando non lo sia;
  2. l’articolo 49 del codice penale descrive, non già il “tentativo”, ma il “reato” impossibile, riferendosi a una fattispecie che includa sia il delitto sia la contravvenzione, per la quale il tentativo non è ipotizzabile, giacché previsto solo per il delitto;
  3. diversamente dall’articolo 56 del codice penale, che si riferisce a un segmento dell’iter criminis, costituito da “atti” idonei, diretti in modo non equivoco, l’articolo 49 del codice penale utilizza il termine di “azione”, che designa una fattispecie compiuta, caratterizzata dall’esaurimento dell’iter criminis;
  4. se l’articolo 49 del codice penale non presentasse una sua autonomia rispetto all’articolo 56 del codice penale, si configurerebbe una stridente antinomia sistematica, giacché dovrebbe ritenersi, da un lato, il tentativo “idoneo” di contravvenzione esente da qualunque misura repressiva (giacché il tentativo di contravvenzione è tentativo non punibile, pur essendo gli atti idonei), e, dall’altro, il tentativo “inidoneo” di contravvenzione passibile di misura di sicurezza ai sensi dell’art. 49 del codice penale, trattandosi di reato impossibile.

            Giova, a questo punto, rilevare che l’articolo 49 del codice penale fa riferimento a due diverse figure: quella del reato impossibile per inidoneità dell’azione e quella del reato impossibile per inesistenza dell’oggetto.

            Le suindicate osservazioni sulla difficoltà di stabilire un collegamento tra reato impossibile per inidoneità dell’azione e delitto tentato, infatti, non sembrano riguardare la figura  del reato impossibile per inesistenza dell’oggetto.

            Il legislatore, infatti, nel descrivere il reato impossibile per inesistenza dell’oggetto, si riferisce proprio a un tentativo impossibile, limitando la rigorosa applicabilità dell’articolo 56 del codice penale.

  1. La funzione dell’articolo 49, secondo comma, del codice penale.

            Proprio in considerazione delle perplessità sul collegamento fra l’articolo 56 e l’articolo 49 del codice penale, tale norma appare l’espressione, nella parte in cui prevede la figura del reato impossibile,  del c.d. principio di necessaria offensività (e, nella parte in cui prevede la figura del reato putativo, del c.d. principio realistico del reato, secondo cui cogitationis paenam nemo patitur, non potendosi punire un fatto che veda l’agente supporre l’esistenza di un reato ponendo in essere una condotta che non presenti alcuni estremi della fattispecie criminosa).

            Non è possibile, invero, ipotizzare l’esistenza di un reato senza offesa, cioè in assenza della lesione o della messa in pericolo del bene interesse tutelato dalla norma penale: l’articolo 49, secondo comma, del codice penale, quindi, risponderebbe all’esigenza di verificare se la fattispecie realizzata in concreto, pur corrispondendo alla previsione astratta, abbia in concreto leso o messo in pericolo il bene giuridico tutelato.

            È appena il caso di segnalare, al riguardo, l’importanza di individuare, a livello di struttura del reato, un evento in senso giuridico, da intendersi quale lesione del bene interesse tutelato dalla norma incriminatrice: l’accertamento della lesività in concreto, quindi, riguarda un dato strutturale della fattispecie e deve tradursi nella verifica della realizzazione dell’evento in senso giuridico, quale concreta lesione o messa in pericolo del bene interesse tutelato.

            Secondo una parte della dottrina, invece, l’art. 49 del codice penale andrebbe letto alla stregua della “concezione realistica dell’illecito penale” e potrebbe “realizzare anche finalità di adeguamento dello schema legale al mutamento delle esigenze sociali di tutela”[4]: la norma in argomento riguarderebbe, cioè, quei casi in cui si verifichi uno scarto fra tipicità e offensività, ragion per cui la fattispecie concreta, pur essendo conforme in tutti i suoi aspetti a quella astratta, si presenti non idonea a ledere o mettere in pericolo il bene interesse tutelato.

            Secondo tale dottrina, infatti, può accadere che il fatto realizzato, benché sia conforme alla fattispecie astratta, non abbia in concreto leso o messo in pericolo il bene protetto dalla norma incriminatrice, a causa dell’eccessiva genericità con cui quest’ultima descriva l’oggetto giuridico del reato: basti considerare, a mo’ di esempio, i reati di falso, che vedono incriminata l’immutatio veri indipendentemente dalla concreta lesione del bene interesse tutelato, che non risulterebbe evidentemente leso da un falso grossolano, o da un falso innocuo, o dal furto di un chicco d’uva.

            Tale impostazione è stata criticata dalla dottrina tradizionale, secondo la quale non è possibile ipotizzare un reato senza offesa[5] allorché la fattispecie descrittiva del fatto si realizzi integralmente, dovendosi altrimenti giungere all’assurda conclusione che il diritto penale non assolva alla sua funzione e che la valutazione di un illecito penale da parte del giudice possa passare attraverso la verifica di un’antigiuridicità sostanziale, che il legislatore intende invece evitare.

            Tutto ciò non significa che si debba punire il falso grossolano o il furto di un chicco d’uva: per escluderne la punibilità, infatti, non sarebbe necessario applicare l’articolo 49 del codice penale, rappresentando la necessaria offensività un principio di carattere generale dell’ordinamento quale espressione del principio di personalità dell’illecito penale con funzione rieducativa e repressiva della pena[6].

            La rilevanza penale di tali condotte, invero, può escludersi agevolmente identificando esattamente il bene tutelato quando esso presenti contorni sfumati, evitando di interpretare restrittivamente il profilo della sua oggettività giuridica e ricorrendo all’interpretazione c.d. teleologica della norma incriminatrice, indicativa dello scopo per il quale il legislatore ha inteso incriminare un determinato comportamento.

            Attraverso questa impostazione, infatti, sarà possibile affermare che un falso grossolano non può configurare una falsità penalmente rilevante, giacché dal concetto di “falso”  teleologicamente proiettato verso la tutela della pubblica fede esula la inidoneità a trarre in inganno; così come il ricorso a un’interpretazione teleologica della norma incriminatrice consentirà di escludere la punibilità del furto di un chicco d’uva, imponendo di considerare il concetto di “cosa” rilevante ai fini dell’art. 624 c.p. nella sua, ancorché minima, consistenza patrimoniale [7].

            Non va sottaciuto, inoltre, l’orientamento di una parte della dottrina[8] che, lo sforzo di escludere la rilevanza penale di fatti apparentemente conformi alla fattispecie astratta,  ha sostenuto che l’art. 49, comma secondo, del codice penale introdurrebbe la regola dell’irrilevanza penale delle c.d. “azioni socialmente adeguate”: vale a dire, di quelle azioni dettate da ragioni di coerenza con uno stile di vita della comunità che impedirebbe di farle rientrare (per ragioni di incompatibilità) nell’applicazione di una norma incriminatrice.

  1. Il reato impossibile alla luce della causa di non punibilità introdotta dal d.lgs. 16.3.2015, n. 28.

 

            Vi ragione di ritenere, invero, che l’annoso dibattito sulla funzione del reato impossibile per inidoneità dell’azione non abbia più ragion d’essere, alla luce della nuova causa di non punibilità prevista dall’art. 131 bis c.p.: ad attenta analisi, infatti, se il reato impossibile non fosse un fatto “atipico”, non si spiegherebbe la recente introduzione della non punibilità del fatto “tipico” per particolare tenuità dello stesso.

            Il principio della concezione realistica del reato, invero, fu oggetto di riflessione già nel 1973, allorché l’allora Guardasigilli Zagari prospettò, nel corso della VI Legislatura, durante la discussione svolta dinanzi alla Commissione Giustizia della Camera sul disegno di legge contenente modifiche al libro primo del codice penale e agli artt. 576 e 577, la possibilità di escludere la punibilità delle tradizionali ipotesi di fatti conformi al modello legale, ma in concreto non lesivi dell’interesse tutelato.[9]

             La causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto è prevista dall’art. 131 bis c.p., introdotto dal d.lgs. 16.3.2015, n. 28 e applicabile anche ai reati commessi prima della sua entrata in vigore in forza del principio di retroattività delle disposizioni penali più favorevoli al reo previsto, in tema di successioni penali nel tempo, dall’art. 2, 4° co., c.p.

            In linea con quanto affermato dalla Suprema Corte,[10] deve ritenersi che la nuova disciplina abbia natura sostanziale e, quindi, sia applicabile, in quanto più favorevole al reo, retroattivamente, ai sensi dell’art. 2, comma 4°, c.p., anche ai fatti commessi prima dell’entrata in vigore dell’art. 131-bis c.p.

            È appena il caso di segnalare che l’esigenza alla quale il Legislatore ha inteso rispondere introducendo nell’ordinamento giuridico il summenzionato articolo 131 bis c.p. è quella di ridurre l’area del penalmente rilevante, escludendo la possibilità di attrarre al suo interno fatti dotati di scarso disvalore sociale.

            Va rilevato che la particolare tenuità del fatto è stata esplicitamente concepita quale causa di non punibilità di carattere sostanziale: la collocazione sistematica conferita all’art. 131 bis c.p. nell’ambito del rinnovato Titolo V della Parte generale del codice è, invero, chiaramente sintomatica della volontà di considerarla quale fattore destinato a incidere sulla mera punibilità di un fatto già costituente reato: l’art. 131 bis c.p., infatti, presuppone un fatto tipico, antigiuridico e colpevole e, con esso, la penale responsabilità dell’imputato.

           Va rilevato, inoltre, che, ai sensi dell’art. 131 bis, comma 1 c.p., la causa di non punibilità in argomento può applicarsi ai soli “reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena”.

           Alla definizione dell’ambito oggettivo di operatività dell’istituto contribuisce anche il secondo comma dell’art. 131 bis c.p., che esclude la possibilità di applicare la scriminante della particolare tenuità a taluni aspetti relativi al disvalore della condotta e dell’evento, specificamente allorché il fatto sia stato commesso con finalità o modalità peculiari, oppure quando abbia causato, quale conseguenza non voluta, il verificarsi della morte o delle lesioni gravissime di una persona.

           L’area di applicabilità della nuova causa di non punibilità è, poi, ulteriormente delimitata dal quarto comma dell’art. 131 bis c.p., che prevede l’irrilevanza delle circostanze ai fini del calcolo della pena alla cui stregua verificare la possibilità di applicare la particolare tenuità “ad eccezione di quelle per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria del reato e di quelle ad effetto speciale. In quest’ultimo caso ai fini dell’applicazione del primo comma non si tiene conto del giudizio di bilanciamento delle circostanze di cui all’articolo 69”.

            L’art. 131 bis, comma 1 c.p., individua poi, nella seconda parte, i due elementi strutturali oggettivi e soggettivi necessari per la sua concessione: la particolare tenuità dell’offesa e la non abitualità del comportamento.

            Orbene, v’è ragione di ritenere che, alla luce della nuova causa di non punibilità, il reato impossibile previsto dall’articolo 49 del codice penale vada considerato alla stregua di un fatto, non già meramente tipico e inoffensivo, ma senz’altro “atipico”.

            È di tutta evidenza, infatti, che se il legislatore avesse concepito la figura del reato impossibile quale strumento normativo per non punire fatti privi di lesività pienamente conformi allo schema astratto previsto dalla norma incriminatrice, non avrebbe avvertito l’esigenza di introdurre una causa di non punibilità che presuppone la sussistenza di un fatto “tipico” dalla carica offensiva trascurabile.

            La giurisprudenza di legittimità, del resto, ha chiarito che “l’art. 131 bis cod. pen. ed il principio di inoffensività in concreto operano su piani distinti, presupponendo, il primo, un reato perfezionato in tutti i suoi elementi, compresa l’offensività, benché di consistenza talmente minima da ritenersi “irrilevante” ai fini della punibilità, ed attenendo, il secondo, al caso in cui l’offesa manchi del tutto, escludendo la tipicità normativa e la stessa sussistenza del reato”[11].

[1]
V. Manzini, Trattato di diritto penale italiano, 1950, utet, Vol. I, Torino (unione tipografico – editrice torinese [Già Ditta Pomba]),  537.

[2]              A. Pagliaro, Il reato, in Trattato di diritto penale, a cura di Grosso-Padovani-Pagliaro, Giuffré, 2007, 252.

[3]
               Cass., Sez. III, 20-05-2015, n. 26505, in Ced Cassazione 2015; Cass., Sez. V, 15-10-2014, n. 9254, in Ced

                      Cassazione 2015.

[4]              G. Neppi Modona, Il reato impossibile, Milano, 1965. − La riforma della parte generale del codice penale, il principio di lesività ed i rapporti con la parte speciale, in Problemi generali di diritto penale. Contributo alla riforma, a cura di G. VASSALLI, Milano, 1982, 77 ss.

[5]              F. Stella, La teoria del bene giuridico e i c.d. fatti inoffensivi conformi al tipo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1973, 3 ss.

[6]                G. Neppi Modona, 1996, Reato impossibile, in Digesto delle discipline penalistiche, utet 1996, Torino, 271.

[7]               T. Padovani, diritto penale, 1993, Giuffré editore, Milano, 172.

[8]                C. Fiore, L’idoneità dell’azione nella struttura del fatto tipico, in Foro penale, 1963, 252.

[9]                G. Neppi Modona, 1996, Reato impossibile, in Digesto delle discipline penalistiche, utet 1996, Torino, 277 e 278.

[10]              Cass. pen. Sez. III, 08-04-2015, n. 15449, in Fisco, 2015, 19, 1886 nota di SANTORIELLO.

[11]            Cass., Sez. VI, 10-11-2015, n. 5254, in Ced Cassazione, 2016 .

Procolo Ascolese

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