Commento a ordinanza CASS. 14187/2017 sui permessi ex L. 104/92 ai fini del calcolo delle ferie

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(di avv. Gianluca Fava) –  I permessi ex Legge 104 del 1992, non sono giorni di ferie. Questo è quanto ha stabilito la Sezione Lavoro della Corte di Cassazione, con Ordinanza n° 14187 del 8 Giugno 2017.


La Legge n° 104 del 5 febbraio 1992, che è stata pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 17 febbraio
1992 n° 39, consta di quarantaquattro articoli, e, pur modificata negli anni, è tutt’oggi ancora in
vigore e rappresenta la Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone
con disabilità, che, però, definisce handicappate.
L’articolo 33 della Legge n° 104 del 1992, modificato dall’articolo 19 della Legge n° 53 del 2000,
stabilisce che: “i soggetti di cui al comma 1 possono chiedere ai rispettivi datori di lavoro di
usufruire, in alternativa al prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa, di
due ore di permesso giornaliero retribuito fino al compimento del terzo anno di vita del bambino.
Successivamente al compimento del terzo anno di vita del bambino, la lavoratrice madre o, in
alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con handicap in situazione di gravità
parente o affine entro il terzo grado, convivente, hanno diritto a tre giorni di permesso mensile
coperti da contribuzione figurativa, fruibili anche in maniera continuativa a condizione che la
persona con handicap in situazione di gravità non sia ricoverata a tempo pieno.
Ai permessi di cui ai commi 2 e 3, che si cumulano con quelli previsti all’articolo 7 della citata
legge n. 1204 del 1971, si applicano le disposizioni di cui all’ultimo comma del medesimo articolo
7, nonché quelle contenute negli articoli 7 e 8 della legge 9 dicembre 1977, n. 903.
Il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con
continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove
possibile, la sede di lavoro più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo
consenso ad altra sede.
La persona handicappata maggiorenne in situazione di gravità può usufruire alternativamente dei
permessi di cui ai commi 2 e 3, ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede di lavoro più vicina al
proprio domicilio e non può essere trasferita in altra sede, senza il suo consenso. Le disposizioni di
cui ai commi 1, 2, 3, 4 e 5 si applicano anche agli affidatari di persone handicappate in situazione
di gravità”.
Tuttavia, ci si chiede cosa disponga il comma I della succitata norma.
Tale disposizione, abrogata ed ora contenuta nell’articolo 33 comma 1 del D.Lgs n° 151 del 2001,
recitava: ”la lavoratrice madre o, in alternativa, il lavoratore padre, anche adottivi, di minore con
handicap in situazione di gravità accertata ai sensi dell’articolo 4, comma 1, hanno diritto al
prolungamento fino a tre anni del periodo di astensione facoltativa dal lavoro di cui all’articolo 7
della legge 30 dicembre 1971, n. 1204 , a condizione che il bambino non sia ricoverato a tempo
pieno presso istituti specializzati”.
Un lavoratore aveva, giustamente, goduto dei permessi previsti dalla Legge n° 104/1992, per
l’assistenza di un familiare con disabilità.
In effetti, con sentenza del 9 Giugno 2011, la Corte di Appello di Roma aveva riformato una
sentenza del Tribunale della stessa città ed aveva, giustamente, dichiarato illegittima la decurtazione
di due giorni di ferie annuali, in conseguenza del godimento dei permessi concessi ex articolo 33
della Legge n° 104 del 5 febbraio 1992 e, per l’effetto, condannava l’A. ad accreditare
all’appellante quattro giorni di ferie relative agli anni 2004 e 2005, compensando tra le parti le
spese del giudizio.
Avverso tale Sentenza, veniva proposto ricorso a sua volta opposto.
Con tale atto, veniva denunciata la violazione e la falsa applicazione dell’articolo 12 delle preleggi,
dell’articolo 33 comma 4 della Legge n° 104 del 1992 e dell’articolo 7 della Legge 1204 del 1971,
nonché dell’articolo 34 quinto comma del d.lgs. n° 151 del 2001 e dell’articolo 43 secondo comma
del d.lgs n. 151 del 2001.
Con il ricorso incidentale condizionato, veniva denunciata la violazione dell’articolo 112 del codice
di procedura civile in relazione all’articolo 360 primo comma n° 4 del codice di procedura civile
per avere, la Corte di merito, omesso di pronunciare sulla dedotta autonoma portata dell’articolo 10
del codice civile.
Gli ermellini hanno rigettato il ricorso principale ed assorbito quello incidentale, compensando tra
le parti le spese del giudizio di legittimità, perché, argomentano i giudici, “il lavoratore in questo
caso non può essere penalizzato in quanto: “il diritto alle ferie assicurato dall’art. 36, ultimo
comma della Costituzione garantisce il ristoro delle energie a fronte della prestazione lavorativa
svolta, e che tale ristoro si rende nei fatti necessario anche a fronte dell’assistenza ad un invalido,
che comporta un aggravio in termini di dispendio di risorse fisiche e psichiche.”.
Gli Ermellini ricordano, poi, anche che: “sotto il profilo sistematico, determinante è la
considerazione che i permessi per l’assistenza ai portatori di handicap poggiano sulla tutela dei
disabili predisposta dalla normativa interna ed in primis dagli artt. 2, 3, 38 della Carta
Costituzionale – ed internazionale – quali sono la Direttiva 2000/78/CE del Consiglio del 27
novembre 2000 e la Convenzione ONU sui diritti delle persone con disabilità ratificata e resa
esecutiva in Italia con L. 3 marzo 2009, n. 18”.
Tale decisione, lo si scrive per completezza del diritto/dovere di informazione, riguarda anche il
lavoratore pubblico.
Con la statuizione in parola, quindi, si può tranquillamente affermare che il giudice di legittimità ha
permesso anche alla persona che assiste amorevolmente un familiare disabile di andare in ferie e di
godersele, senza che alle stesse sia arrecato alcun pregiudizio, per… “colpa” dell’assistito.

Avv. Gianluca Fava

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