Commento a CASS. CIV., SEZ. II, Ordinanza del 24 luglio 2017 N. 18204: la controdichiarazione di un negozio simulato

9,170 Visite totali, 1 visite odierne

(di avv. Maria Stella Messina) –    La controdichiarazione relativa ad un negozio simulato concluso nella forma dell’atto pubblico non richiede, per la propria validità, tale forma solenne, potendo invece risultare da un semplice documento sottoscritto dalle medesime parti ovvero da quella contro cui lo stesso è prodotto.

§ I – Il caso
Il caso, portato all’attenzione della suprema Corte di Cassazione, nasce dall’azione intentata dalla
signora P.G. nei confronti della signora M.G. per sentir dichiarare la simulazione di due atti di
trasferimento immobiliare, una donazione obnuziale ed una compravendita, stipulati separatamente
e in date diverse.
I suddetti atti vedevano rispettivamente donataria ed acquirente la signora M.G., quale promessa
sposa del figlio C.A. dell’alienante; nel mentre erano contestualmente sottoscritte due
controdichiarazioni dalle quali emergeva che effettivo destinatario di entrambi gli atti era anche lo
stesso figlio della disponente.
Entrambe le domande erano rigettate dal Tribunale di Tivoli, con conferma della sentenza
impugnata dinanzi alla Corte di Appello di Roma, la quale, oltre a rilevare profili di inammissibilità
delle domande (qualificate come domande nuove), si pronunciava tuttavia anche sul merito.
Nello specifico, la Corte di Appello ha statuito, quanto alla donazione, che da un lato non era stata
provata la simulazione assoluta, proprio in forza della controdichiarazione che confermava il
trasferimento a titolo gratuito ma nei confronti anche di altro soggetto, dall’altro non potevano
lucrarsi i benefici di una simulazione relativa in quanto, a proposito della stessa
controdichiarazione, “tale atto non poteva produrre gli effetti della donazione in quanto privo della
forma dell’atto pubblico, richiesta ad substantiam dall’art. 782 cod civ.”.
Anche con riguardo alla vendita, il Giudice di seconda istanza riteneva non provata la
dissimulazione della donazione.
Il signor C.A. proponeva ricorso per Cassazione con quattro motivi, due dei quali in rito ed i
successivi nel merito, censurando con il terzo le omissioni della Corte di Appello, che, nonostante la
controdichiarazione, non rilevava la simulazione relativa della compravendita né poi la nullità della
donazione dissimulata per difetto di forma, non essendo presenti alla stipula i due testimoni previsti
dalla legge notarile.
Con il quarto motivo il ricorrente ha riprovato la pronuncia nella parte in cui, con riferimento alla
donazione, si è reputato che la controdichiarazione dovesse essere assistita dal medesimo requisito
di forma solenne prescritto per il contratto dissimulato.

§ II – Gli istituti.
Nel caso in esame gli istituti che vengono in rilievo sono principalmente tre: la forma, la
simulazione e la donazione.
La forma del contratto è il mezzo attraverso il quale parti manifestano all’esterno il loro consenso e,
ai sensi dell’art 1325 cod. civ., essa costituisce uno degli elementi essenziali del contratto quando
richiesta dalla legge a pena di nullità. In tutti gli altri casi vige il principio di libertà della forma.
Per effetto di tale principio, se la legge non impone esplicitamente il rispetto di una determinata
forma il consenso può essere manifestato con qualsiasi mezzo in grado di essere apprezzato
socialmente come accordo.
Di conseguenza un atto può essere validamente stipulato in forma espressa oppure attraverso
comportamenti che fanno intendere in modo univoco la volontà di porre in essere tacitamente un
negozio giuridico.
Il principio di libertà delle forme si ricava sia dall’art 1325 cod. civ. che individua la forma quale
requisito essenziale del contratto solo quando è prescritta dalla legge a pena di nullità, sia dall’art.
1350 cod. civ. che individua gli specifici atti che devono stipularsi per iscritto.
Espressione del suddetto principio è il divieto di estensione analogica degli obblighi di forma: in
altri termini i vincoli formali non possono essere estesi analogicamente ad ipotesi non previste dalla
legge.
Nelle ipotesi in cui la forma è imposta dalla legge bisogna distinguere, il caso in cui sia richiesta per
la validità del contratto (forma ad substantiam), dal caso in cui sia richiesta esclusivamente ai fini
della prova dello stesso (forma ad probationem).
Nel primo caso laddove il requisito formale non sia rispettato, l’atto è irrimediabilmente nullo.
Nel secondo caso la mancata adozione della forma prescritta non comporta l’invalidità o
l’inefficacia del contratto ma solo limitazioni di prova in ordine all’esistenza dello stesso.
Inoltre nel caso in cui la forma sia richiesta ad substantiam, il documento attraverso cui è stata
manifestata la volontà contrattuale è essenziale non solo per la validità dell’atto, ma anche per la
prova dello stesso.
Ecco perché in linea di principio il legislatore non consente che la formazione del documento
richiesto ad substantiam sia provata per testimoni, giuramento o confessione. L’unica deroga a tale
regola è prevista nel caso di dimostrata perdita incolpevole del documento, cioè di sua distruzione o
smarrimento che non sia causata da negligenza nella custodia (art. 2724 n.3 cod. civ.).
Diversa è la situazione, quando la forma è richiesta ad probationem.
In tal caso, l’unica conseguenza dell’inosservanza del requisito di forma è il divieto, per la parte,
della prova testimoniale e di quella presuntiva; sempre che la parte non provi senza sua colpa di
aver perduto il documento che le forniva la prova.
Le forme solenni richieste dalla legge sono l’atto pubblico e la scrittura privata, anche se esistono
altre forme solenni in campo non contrattuale come il testamento olografo (documento scritto di
pugno dal testatore datato e firmato) il testamento segreto (scheda depositata e chiusa dal notaio che
redige apposito verbale) ovvero il formalismo in materia di cambiali.
Si ha autentica della sottoscrizione quando il pubblico ufficiale dichiara che la sottoscrizione è stata
apposta in sua presenza (art. 2703 cod. civ) e tale requisito è indispensabile per trascrivere una
scrittura privata nei Pubblici Registri immobiliari.
L’atto pubblico è il documento redatto da un notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato ad
attribuirgli pubblica fede nel luogo in cui l’atto è formato e fa piena prova fino a querela di falso
della provenienza del documento e delle dichiarazioni attestate. La scrittura privata, invece, è il
documento scritto con qualsiasi mezzo e sottoscritto dalle parti. La forma può anche essere stabilita
in via convenzionale dalle parti del contratto.
L’accordo con cui le parti del contratto stabiliscono la necessità di una forma particolare deve
risultare da atto scritto.
Se la forma non è prevista espressamente ad probationem, la legge presume che la forma solenne
volontaria sia ad substantiam.
La forma convenzionale è disciplinata:
– dall’art. 1352 cod. civ. secondo cui “se le parti hanno convenuto per iscritto di adottare una
determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che sia stata voluta per la
validità di questo”;
– dall’art. 1326, comma 4 cod. civ. in base al quale “qualora il proponente richieda per
l’accettazione una forma determinata, l’accettazione non ha effetto se non è data in forma
determinata”.
Nel corpo del negozio può essere richiamato un elemento esterno che finisce per diventare una vera
e propria integrazione del contenuto del negozio stesso. In questi casi la forma si ha per relationem,
ove viene fatto rinvio, per la determinazione del contenuto, ad una fonte estranea.
Altro istituto rilevante ai fini della comprensione della fattispecie in esame è la simulazione.
Si ha simulazione quando le parti pongono in essere un negozio e con separato accordo stabiliscono
che questo non produca effetti tra di loro (simulazione assoluta art: 1414 comma 1 cod. civ.) o
produca gli effetti di un diverso negozio (simulazione relativa art. 1414 comma 2 cod. civ.). Tutti i
contratti sono suscettibili di simulazione. Tali norme sono applicabili anche ai negozi unilaterali,
destinati ad una persona determinata, che siano simulati per accordo tra il dichiarante e il
destinatario.
Il negozio simulato costituisce uno strumento con cui i privati in forza del principio di autonomia
negoziale, realizzano i propri interessi, e realizza di per sé un atto lecito anche se in concreto può
essere utilizzato per scopi illeciti.
Gli elementi della simulazione sono: l’apparenza e l’accordo simulatorio.
Mediante l’apparenza le parti pongono in essere un negozio non corrispondente in tutto o in parte al
reale accordo delle parti.
Con l’accordo simulatorio invece, coevo o precedente alla dichiarazione, le parti stabiliscono che il
negozio non produca gli effetti suoi propri.
L’accordo simulatorio fa si che possa distinguersi la simulazione dalla riserva mentale, che si
verifica quando una parte intenzionalmente dichiara ciò che in realtà non vuole. In tal caso, la sua
volontà effettiva rimane un fatto interno, rimanendo la parte vincolata alla dichiarazione resa.
Le parti solitamente provvedono a far risultare l’accordo simulatorio mediante un apposito
documento scritto: la controscrittura, rilevante ai fini della prova.
Si è detto che la simulazione può essere assoluta o relativa.
Nella simulazione relativa le parti fanno apparire un negozio diverso (negozio simulato) da quello
effettivamente voluto (negozio dissimulato). Una particolare ipotesi di simulazione relativa riguarda
l’identità delle parti: nel contratto simulato appare come contraente un soggetto (interposto ) che è
persona diversa dal reale contraente (interponente). La simulazione soggettiva presuppone infatti un
accordo simulatorio a tre: le parti del contratto simulato e l’interponente.
Tale fenomeno è in genere indicato come interposizione fittizia di persona, al fine di distinguerlo
dall’interposizione reale di persona che caratterizza la rappresentanza c.d. indiretta. Nel primo caso,
la persona interposta è un semplice prestanome e gli effetti del contratto si producono direttamente
in capo all’interponente.
Nell’interposizione reale, invece, la persona interposta è un vero e proprio contraente, che acquista
diritti ed obblighi dal contratto ma, in forza di un precedente accordo, è tenuto a restituirli al
mandante.
Per quanto riguarda invece gli effetti della simulazione sono diversi secondo che si consideri la
situazione tra le parti o rispetto ai terzi.
Per quanto concerne gli effetti tra le parti occorre distinguere tra simulazione assoluta e relativa.
Quando la simulazione è assoluta, proprio perché esiste uno specifico rapporto tra le parti che hanno
convenuto di stipulare un contratto senza ritenersi vincolati allo stesso, la legge concede rilevanza
all’intesa simulatoria e la legge stabilisce, al riguardo, che il negozio simulato non produca effetto
tra le parti.
Quando si tratta di simulazione relativa, il contratto simulato non produrrà effetti per le stesse
ragioni sopra esposte, mentre produrrà effetto, a determinate condizioni il contratto dissimulato il
quale deve possedere i requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge.
Per far accertare la simulazione il soggetto deve adire l’autorità giudiziaria con la relativa azione di
di mero accertamento in quanto tende a verificare una situazione di fatto, al fine di far valere la
realtà contro l’apparenza, in altri termini l’inefficacia del negozio simulato tra le parti.
L’azione di simulazione è imprescrittibile, nel senso che l’interessato può in ogni tempo ottenere
una sentenza che dichiari che il contratto è simulato.
Nel caso di simulazione relativa invece, l’azione diretta ad accertare il rapporto contrattuale
dissimulato ed effettivamente voluto dalle parti si prescrive in dieci anni.
La simulazione non può essere provata a mezzo di testimoni, ma tale possibilità non è consentita nel
caso in cui occorra accertare l’illiceità del negozio dissimulato. Le parti hanno l’onere di provare la
simulazione mediante un documento scritto, la c.d. controdichiarazione. La simulazione può inoltre
essere provata mediante confessione o giuramento decisorio.
Per quanto concerne gli effetti nei confronti dei terzi, bisogna distinguere tra i terzi che, avendo
fatto affidamento sull’apparenza creata dalle parti, hanno interesse a far valere il contratto simulato,
dai quelli che, aventi causa dal simulato alienante e pregiudicati dal negozio simulato, hanno
interesse a far prevalere la realtà sull’apparenza. Tuttavia, in quest’ultima categoria vi rientrano, in
generale, anche tutti coloro che in forza di una situazione reale vantano un diritto che risulti escluso
in base all’atto simulato.
Con riferimento ai primi, essi possono far valere la simulazione in confronto delle parti facendo
dichiarare l’inefficacia del contratto simulato. Anche i creditori del simulato alienante sono
pregiudicati dalla simulazione poiché il patrimonio del loro debitore risulta diminuito. Essi possono
far valere la simulazione al fine di poter aggredire il bene apparentemente alienato in vista del
soddisfacimento del proprio credito.
I terzi possono provare la simulazione con ogni mezzo di prova, in quanto difficilmente possono
procurarsi la controdichiarazione.
Gli aventi causa del simulato acquirente ed in generale coloro che conseguono un effetto giuridico
favorevole sulla base del contratto simulato sono definiti terzi acquirenti dal titolare apparente. La
simulazione in questo caso non può essere opposta ai terzi che hanno acquistato diritti in buona fede
cioè nell’ignoranza di ledere l’apparente alienante. Tale principio dev’essere coordinato con le
regole della trascrizione.
Se la parte ha trascritto la domanda volta a far dichiarare la simulazione del contratto l’affidamento
del terzo sulla situazione apparente è un affidamento colpevole ed il suo acquisto non potrà essere
opposto al simulato alienante.
Infine un breve cenno merita l’istituto della donazione.
La donazione è il contratto con il quale per spirito di liberalità, una parte arricchisce l’altra,
disponendo a favore di questa di un suo diritto o assumendo verso la stessa un’obbligazione. La
prima ipotesi configura la donazione reale, la seconda la donazione obbligatoria.
La donazione è un contratto solenne. Per la sua validità è infatti necessario l’atto pubblico e la
presenza di due testimoni. Al contratto di donazione può essere apposto un onere o modus: in
questo caso il donatario è tenuto all’adempimento dell’obbligazione che trova fonte nell’onere, nei
limiti del valore della cosa donata.
L’onere non muta la natura di atto liberale della donazione ed il donatario vede comunque arricchito
il proprio patrimonio.
Per l’adempimento dell’onere possono agire il donante ed ogni interessato. La liberalità può essere
anche compiuta per riconoscenza o in considerazione di meriti del donatario o per speciale
rimunerazione.
Questo tipo di donazione è caratterizzata dal fatto che il soggetto agisce spinto dalla volontà di
ricompensare il donatario per un’attività da questi compiuta. Anche in questo caso si tratta di un
atto comunque spontaneo. La donazione rimuneratoria non è revocabile.
Un altro tipo di donazione in cui rilevano i motivi del donante è la donazione obnuziale.
Quest’ultima è compiuta con riguardo ad un futuro matrimonio dagli sposi tra loro o anche da un
terzo a favore di uno o di entrambi gli sposi e si perfeziona senza bisogno di accettazione,
producendo gli effetti dalla celebrazione del matrimonio.
Il contratto di donazione può essere revocato per ingratitudine o per sopravvenienza di figli. Le
ipotesi di ingratitudine sono tassativamente previste dal legislatore: si tratta di ipotesi in cui il
donatario manifesta un atteggiamento di irriconoscenza nei confronti del donante. La relativa azione
può essere fatta valere dal donante o dai suoi eredi nei confronti del donatario o dei suoi eredi entro
un anno dal giorno in cui il donante ha avuto conoscenza del fatto.
L’altra ipotesi di revoca è quella della sopravvenienza di figli. In questa ipotesi le donazioni fatte da
chi non aveva o ignorava di avere figli o discendenti legittimi al tempo della donazione, possono
essere revocate per la sopravvenienza di un figlio del donante.
La domanda deve essere proposta entro cinque anni dal giorno della nascita o del riconoscimento
dell’ultimo figlio o discendente legittimo o della conoscenza della sua esistenza.

§ III – La decisione della Corte di Cassazione.
Una volta ricostruiti nei termini sopra indicati gli istituti che vengono in rilievo, si può passare ad
esaminare in concreto la decisione della Corte di Cassazione in commento.
Punto centrale del ragionamento seguito è che la Corte ha ritenuto il ricorso fondato ritenendo, con
specifico riguardo all’assunta violazione dell’art. 1414 cod. civ., che le controdichiarazioni non
necessitino del medesimo requisito di forma richiesto per gli atti a cui accedono.
Secondo i giudici di legittimità, infatti, esse sono finalizzate non a creare un nuovo accordo,
modificativo del precedente, realmente voluto e concluso, ma a fornire la prova della simulazione di
un patto e, di conseguenza, destinate a rimanere segrete tra le parti e sottolineano la necessità di
distinguere l’accordo simulatorio dal negozio dissimulato.
Il primo, presente e necessario in ogni ipotesi di simulazione, assoluta e relativa, ha la sola funzione
di individuare la reale portata giuridica delle dichiarazioni di volontà e l’accordo serve per
smascherare l’apparenza del negozio simulato. Il secondo, invece, contiene un nuovo contratto
sostitutivo di quello simulato e soltanto a detto contratto è applicabile l’art. 1414, comma 2, cod.
civ.
Inoltre, come già ampiamente argomentato al § II della presente trattazione, ai fini della prova della
simulazione, si ricorre generalmente alla c.d. “controdichiarazione” o “controscrittura”, attraverso la
quale le parti del negozio dichiarano l’esistenza della simulazione richiamando il contenuto
dell’accordo simulatorio. Sul punto è opportuno notare come la natura giuridica della
controdichiarazione sia stata a lungo dibattuta.
In particolare, la più tradizionale opinione dottrinale e giurisprudenziale configurava la stessa come
espressione di volontà dichiarativa e, pertanto, come un contratto di accertamento. Importante
corollario di tale impostazione consisteva nella necessità che la controscrittura fosse assistita dai
requisiti di forma richiesti per il contratto simulato.
Diversamente, l’opinione oggi prevalente, a cui è riconducibile la sentenza in commento, ritiene che
la controdichiarazione costituisca una dichiarazione di scienza a cui, di conseguenza, non siano
applicabili le norme sui contratti. In tal senso, detta dichiarazione si caratterizza per avere una
natura essenzialmente ricognitiva e pertanto, da questo punto di vista, sotto il profilo temporale, può
essere anche successiva alla stipula del negozio simulato.
In ciò si distingue, sotto ulteriore e diverso profilo, dall’accordo simulatorio, il quale, invece, deve
essere contestuale o precedente, atteso che, in tale ultimo caso, non ricorrerebbe un’ipotesi di
simulazione, ma un nuovo negozio volto a modificare il precedente assetto di interessi.
Di talché, dovendosi configurare come mera dichiarazione di scienza e non come contratto, la
controscrittura non necessita della forma richiesta per l’atto simulato, in quanto finalizzata
esclusivamente a fornire la prova della simulazione del patto e, in quanto tale, destinato a restare
segreto tra le parti. In tal senso, le controdichiarazioni si distinguono dalle mutazioni dei patti i
quali, dando luogo ad un nuovo accordo modificativo del precedente, esigono la stessa forma
richiesta per l’atto da modificare.
Ed invero, il Supremo Collegio, nel richiamarsi alla disciplina della simulazione delle convenzioni
matrimoniali ex art 164 cod. civ., applicabile per analogia all’istituto della simulazione nella sua
generalità, in difetto di diversa regolazione, ricorda che già in remoto passato aveva potuto chiarire
la differenza tra i patti modificativi delle convenzioni matrimoniali e le controdichiarazioni.
In particolare, la giurisprudenza richiamata aveva già chiarito che solo i primi, come nuova effettiva
pattuizione, esigono le forme dell’atto pubblico.
Al contrario, le seconde, in quanto destinate a mera finalità probatoria in una dimensione di
segretezza, non le richiedono, a pena di vanificazione del risultato e dunque dell’utilità dell’istituto
stesso della simulazione.
Ed invero, statuisce la Corte sul punto con motivazione chiara ed esplicita che: “Questa S.C., in un
suo lontano precedente (sentenza n. 3605/71) riferito alla modifica di convenzioni matrimoniali,
soggette tanto nel c.c. del 1865 quanto nel c.c. vigente (in allora ed oggi) al requisito di forma
dell’atto pubblico sotto pena di nullità, ebbe occasione di chiarire che le controdichiarazioni per
raggiungere gli effetti che sono loro propri non richiedono la forma dell’atto pubblico, poichè
hanno un’obbiettività giuridica diversa dalle mutazioni dei patti, giacchè mentre queste ultime
implicano un nuovo accordo, modificativo del precedente, realmente voluto e concluso, ed esigono
pertanto, ad substantiam, l’atto pubblico al pari dell’atto modificato, le controdichiarazioni
rappresentano invece il documento atto a constatare e a dare la prova della simulazione di un
patto, e sono, quindi, destinate a rimanere segrete tra le parti”.
Va, tuttavia, considerato che la questione portata all’attenzione dei Giudici della Corte è un’ipotesi
di simulazione relativa. In dette ipotesi, come già diffusamente ricordato, le parti fanno apparire un
negozio diverso (negozio simulato), da quello effettivamente voluto (negozio dissimulato).
Infatti, per una migliore comprensione di quanto statuito dalla Corte, si rammenta che la vicenda in
esame aveva avuto ad oggetto la domanda di accertamento della simulazione di una donazione
obnuziale e di vendita di beni immobili, domanda basata sulla sussistenza di due
controdichiarazioni coeve agli atti di riferimento, riportate su di un unico foglio sottoscritto dalla
parte convenuta, in cui si affermava che i due trasferimenti immobiliari dovevano intendersi
effettuati anche in favore del figlio della donante, parte attrice.
Sul punto la Corte conclude formulando il seguente principio di diritto: “dall’art. 1417 c.c., si
ricava che la prova della simulazione tra le parti soggiace ad un requisito di forma scritta ad
probationem tantum, non anche a quello solenne ed ulteriore eventualmente richiesto ad
substantiam per l’atto della cui simulazione si tratta. Pertanto, la prova della parziale simulazione
soggettiva di una donazione non richiede anch’essa l’atto pubblico, ma può essere fornita mediante
una semplice controdichiarazione sottoscritta dalle stesse parti o da quella contro cui questa è
prodotta”.
In altri termini per gli Ermellini, la prova della simulazione soggettiva di una donazione o
comunque di un negozio concluso nella forma dell’atto pubblico non richiede, a sua volta, tale
forma solenne che, pertanto, può essere fornita mediante una semplice controdichiarazione
sottoscritta dalle stesse parti o da quella contro cui questa è prodotta.
Difatti, ai sensi dell’articolo 1417 del codice civile, la prova della simulazione tra le parti soggiace
ad un requisito di forma scritta ad probationem tantum, non anche a quello solenne ed ulteriore
eventualmente richiesto ad substantiam per l’atto della cui simulazione si tratta.

Commenta per primo

Lascia un commento

L'indirizzo email non sarà pubblicato.


*