Traffico di clandestini, scatta l’aggravante per il trasporto sul traghetto

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di Dott.ssa Angelica Commisso – Sentenza 7 dicembre 2017 n. 55029

  • I – Il fatto.

La sentenza che ci occupa si è pronunciata su un ricorso proposto avverso la decisione con cui la Corte d’Appello aveva confermato la condanna pronunciata nei confronti di un imputato per il reato di favoreggiamento aggravato dell’immigrazione clandestina per aver trasportato a bordo della sua auto tre extracomunitari facendoli sbarcare dalla Grecia in Italia.

La Corte di Cassazione (sentenza 7 Dicembre 2017, n. 55029), rigettando la tesi difensiva secondo cui non si era trattato di un vero e proprio servizio di trasporto internazionale in quanto i tre extracomunitari erano stati trasportati nell’autovettura dell’imputato, ha invece affermato che l’aggravante dell’utilizzo di “servizi internazionali di trasporto”, prevista nell’art. 12 D.lgs. n. 286 del 1998 in relazione alle condotte consistenti nel compimento di atti diretti a procurare l’ingresso illegale nel territorio dello Stato di uno straniero, non è configurabile solo nei confronti del vettore professionale autorizzato al trasporto internazionale, ma anche di chiunque tale vettore utilizza.

  • II – Sull’immigrazione clandestina e sul delitto di tratta di esseri umani.

Il c.d. Protocollo addizionale della Convenzione delle Nazioni Unite è stato stilato al fine di combattere la criminalità organizzata transnazionale per prevenire, sopprimere e punire la tratta di persone, specialmente di donne e minori.

Si tratta di una Convenzione integrata da tre Protocolli addizionali: uno sul favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, uno sul traffico di persone, specialmente di donne e minori, ed uno sul traffico e la fabbricazione di armi da fuoco in adozione dell’Ottobre del 2000 e aperti alla firma degli Stati nella Conferenza di Palermo del Dicembre 2003.

La Convenzione, entrata in vigore il 29 Settembre 2003, è stata ratificata dall’Italia con L. 16 Marzo 2006 n. 146.

Di importante rilevanza risulta essere l’art. 3 del c.d. Protocollo di Palermo sul traffico di persone poiché in tale norma vengono accolte le distinzioni criminologiche con riferimento alla tratta di esseri umani.

La norma infatti individua quali elementi distintivi di questa figura criminosa, in primis, il reclutamento, il trasporto, il trasferimento, l’ospitare o accogliere persone, quindi, l’impiego o la minaccia di impiego della forza o di altre forme di coercizione, di rapimento, frode, inganno, abuso di potere o di una posizione di vulnerabilità o tramite il dare e il ricevere somme di denaro o vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha autorità su un’altra a scopo di sfruttamento, e infine, lo scopo di sfruttamento della prostituzione altrui o di altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro forzato o prestazioni forzate, schiavitù o pratiche analoghe.

L’art. 3 accoglie sia la distinzione fra trafficking in persons e smuggling of migrants sia la natura transnazionale del crimine, frutto dell’operare della criminalità organizzata.

È significativo che questo medesimo inquadramento si ritrovi anche nell’ambito del diritto dell’Unione europea.

A livello europeo rilevano senz’altro il Programma dell’Aja del 2004, nonché il Programma di Stoccolma del 2009, finalizzati ad una armonizzazione delle legislazioni penali nazionali in materia di criminalità organizzata transfrontaliera.

L’art. 83 del TFUE prevede che il Parlamento e il Consiglio europeo, mediante direttive, possa statuire norme minime comuni, in ordine ai reati e alle sanzioni, in sfere di criminalità organizzata transnazionale, tra le quali, oltre al terrorismo, figura in primo piano la tratta di esseri umani e lo sfruttamento sessuale delle donne e dei minori (seguono il traffico di stupefacenti, di armi, il riciclaggio, la corruzione, la criminalità organizzata ed informatica).

Un sistema dedito alla commissione sia del reato di tratta di esseri umani sia del reato di favoreggiamento dell’immigrazione clandestina attraverso una stratificazione delle attività, a seconda del ruolo che ciascun gruppo assume nell’ambito dell’organizzazione criminale.

Più gruppi di diverse nazionalità operano contemporaneamente in differenti Paesi e in molteplici mercati illeciti (russi, albanesi, turchi, nigeriani e cinesi).

Tali gruppi diversi sviluppano rapporti di tipo integrato attraverso una stretta connivenza e collaborazione nelle diverse attività criminali: dalla produzione di documenti d’espatrio falsi, allo scambio di apparati cellulari, così da costruire un sistema, come è stato definito, “a rete”.

I primi riferimenti normativi alla tratta si ritrovano già a livello europeo nella Convenzione di applicazione dell’Accordo di Shengen, stipulata il 19 Giugno 1990, ove viene disciplinato il fenomeno del favoreggiamento dell’immigrazione clandestina, anche se nel testo manca una definizione della tratta. È solo con la citata Convenzione ONU e con i due Protocolli annessi che si affermerà una nozione chiara di tratta, ove, nell’ambito di una Convenzione in realtà riferita in maniera più ampia alla criminalità organizzata transnazionale, verranno distinti i due fenomeni dello smuggling of migrants e del trafficking in persons.

I due Protocolli, essenziali nella lotta al traffico internazionale di persone, hanno obiettivi differenziati a seconda che si tratti delle due suesposte condotte.

Gli obiettivi esplicitati nell’incipit di entrambi i Protocolli sono rispettivamente: prevenire e combattere la tratta di persone, con particolare riferimento alle donne e ai bambini, rispetto al trafficking; prevenire e combattere il traffico di migranti, promuovendo la cooperazione tra gli Stati parte e tutelando i diritti dei migranti oggetto di traffico clandestino, con riferimento allo smuggling of migrants.

Il primo Protocollo, «Protocol to Prevent, Suppress and Punish Trafficking in Persons, Especially Women and Children, Supplementing the United Nations Convention against Transnational Organized Crime», contiene una precisa definizione di tratta (art. 3, par. a) che deve essere intesa come “il reclutamento, trasporto, trasferimento, l’ospitare o accogliere persone, tramite l’impiego o la minaccia di impiego della forza o di altre forme di coercizione, di rapimento, frode, inganno, abuso di potere o di una posizione di vulnerabilità o tramite il dare o ricevere somme di denaro o vantaggi per ottenere il consenso di una persona che ha autorità su un’altra a scopo di sfruttamento”.

Lo sfruttamento comprende, come minimo, lo sfruttamento della prostituzione altrui o altre forme di sfruttamento sessuale, il lavoro forzato o prestazioni forzate, schiavitù o pratiche analoghe, l’asservimento o il prelievo di organi. La norma precisa altresì, alla lettera b), che il consenso di una vittima della tratta di persone allo sfruttamento è irrilevante nei casi in cui qualsivoglia dei mezzi usati di cui sopra è stato utilizzato e che il reclutamento, trasporto, trasferimento, l’ospitare o accogliere un bambino ai fini di sfruttamento sono considerati «tratta di persone» anche se non comportano l’utilizzo di nessuno dei mezzi sopraindicati; a tale fine, «bambino» indica qualsiasi persona al di sotto di 18 anni.

Il secondo Protocollo addizionale, «Protocol Against the Smuggling of Migrants by Land, Air and Sea, Supplementing the United Nations Convention Against Transnational Organized Crime», si pone come obiettivo la tutela del migrante e, all’art. 3, definisce il concetto di smuggling of migrants e tutto ciò che a tale condotta afferisce: «ai fini del presente Protocollo: a) «traffico di migranti» indica il procurare, al fine di ricavare, direttamente o indirettamente, un vantaggio finanziario o materiale, l’ingresso illegale di una persona in uno Stato Parte di cui la persona non è cittadina o residente permanente; b) «ingresso illegale» indica il varcare i confini senza soddisfare i requisiti necessari per l’ingresso legale nello Stato d’accoglienza; c) «documento di viaggio o di identità fraudolento» indica qualsiasi documento di viaggio o di identità: i) che è stato contraffatto o modificato materialmente da qualunque persona diversa dalla persona o autorità legalmente autorizzata a produrre o rilasciare il documento di viaggio o di identità per conto dello Stato; o ii) che è stato rilasciato o ottenuto in modo irregolare, tramite falsa dichiarazione, corruzione o costrizione o in qualsiasi altro modo illegale; o iii) che è utilizzato da una persona diversa dal legittimo titolare; d) «nave» indica qualsiasi tipo di veicolo acquatico, compresi i veicoli senza pescaggio e gli idrovolanti, utilizzati o suscettibili di essere utilizzati come mezzi di trasporto sull’acqua, eccetto navi da guerra, navi da guerra ausiliarie o altre navi appartenenti a o gestite da un Governo fintantoché utilizzate per un servizio pubblico non commerciale».

La prima fattispecie prevista all’art. 600 c.p. prevede il reato di riduzione o mantenimento in schiavitù o servitù.

La norma recita, nella versione novellata, da ultimo dal D.Lgs. n. 24 del 2014: «chiunque esercita su una persona poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà ovvero chiunque riduce o mantiene una persona in uno stato di soggezione continuativa, costringendola a prestazioni lavorative o sessuali ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportino lo sfruttamento ovvero a sottoporsi al prelievo di organi, è punito con la reclusione da otto a venti anni. La riduzione o il mantenimento nello stato di soggezione ha luogo quando la condotta è attuata mediante violenza, minaccia, inganno, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica o psichica o di una situazione di necessità, o mediante la promessa o la dazione di somme di denaro o di altri vantaggi a chi ha autorità sulla persona».

Due sono stati gli interventi di riforma operati su tale norma: dapprima la novella attuata dalla legge n. 228 del 2003 e da ultimo la novella operata dal D.Lgs. n. 24 del 2014.

Inizialmente la norma di cui all’art. 600 c.p. era estremamente lacunosa, incriminando il fatto di ridurre una persona in schiavitù ovvero in condizione analoga alla schiavitù; in assenza tuttavia di una definizione legislativa del concetto di schiavitù ci si rifaceva in via interpretativa, soprattutto a livello giudiziale, all’art. 1 della Convenzione di Ginevra del 1926 e, con riferimento alla condizione analoga alla schiavitù, alla Convenzione supplementare di Ginevra del 1956.

Tale percorso ermeneutico dava adito, tuttavia, a numerose incertezze, risolte dalla Cassazione a Sezioni Unite con una interpretazione estensiva, ai limiti dell’analogia in malam partem, che vedeva la schiavitù (soprattutto la condizione analoga) in ogni forma di esercizio di un potere simile al diritto di proprietà, a prescindere da qualsivoglia riferimento di diritto positivo.

La Legge n. 228 del 2003 ha voluto risolvere tale perniciosa questione restituendo alla fattispecie una precisione che le difettava rendendola fragile dinanzi al vaglio di costituzionalità: grazie alla definizione legislativa di cosa debba intendersi per schiavitù (sulla quale tuttavia alcuni margini ampi di indeterminatezza permangono) e alla previsione di una distinta ipotesi di riduzione e mantenimento in condizione di servitù, debitamente definita, la norma possiede ora il carattere della tassatività o sufficiente determinatezza.

Il secondo e più recente intervento di riforma, operato dal D.Lgs. n. 24 del 4 Marzo 2014, ha dato attuazione alla direttiva 2011/36/UE, la quale si è ispirata ad una tutela rafforzata delle vittime della schiavitù, ad una attività di prevenzione della tratta di esseri umani, anche a prescindere dal suo inserirsi all’interno di un contesto di criminalità organizzata, e ad un ampliamento del novero delle finalità di sfruttamento che integrano la nozione di riduzione in schiavitù, riverberatosi nella fattispecie di cui all’art. 600 c.p.

Quanto al bene giuridico tutelato dalla norma, esso è sempre stato identificato, nella versione originaria della norma, nello status libertatis dell’individuo; tuttavia, a seguito della novella del 2003, è stato da una parte della dottrina rintracciato più correttamente nella dignità della persona: «in tal senso depongono quegli elementi della fattispecie che evidenziano comportamenti lesivi della dignità umana, quali lo sfruttamento, l’accattonaggio ecc.».

Due sono le condotte punibili: la riduzione o il mantenimento in schiavitù e la riduzione o il mantenimento in servitù.

La prima consiste semplicemente nell’esercizio su una persona dei poteri corrispondenti a quelli del diritto di proprietà. Il reato è dunque a forma libera e la condotta deve essere reiterata.

La vera novità, dunque, della novella del 2003 va rintracciata nella descrizione della seconda condotta proprio perché il legislatore ha compiuto un sforzo definitorio assai più corposo e meritorio: la condizione di servitù viene infatti definita come una «soggezione continuativa (…) a prestazioni lavorative o sessuali ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività (…) che ne comportino lo sfruttamento».

Tale specificazione è ulteriormente circostanziata dalla previsione delle modalità mediante le quali si può attuare lo stato di soggezione: violenza, minaccia, inganno, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica o psichica o di una situazione di necessità, o mediante la promessa o la dazione di somme di denaro o di altri vantaggi a chi ha autorità sulla persona. Si tratta all’evidenza di un reato a forma vincolata, oltre che abituale e necessariamente permanente. I termini «violenza e minaccia» fanno evidentemente riferimento alle note nozioni valide sul terreno della violenza privata; l’«inganno» si riferisce alla volontà di contrastare situazioni di insidiosità e pericolosità; l’«abuso di autorità» colpisce l’esercizio abusivo di poteri e facoltà che un soggetto esercita su di un altro; l’«approfittamento di una situazione di inferiorità psichica o fisica» è espressione della volontà di estendere la tutela contro ogni forma di strumentalizzazione della inferiorità della vittima, secondo le indicazioni provenienti dalle Convenzioni internazionali, in particolare della Convenzione ONU sul crimine organizzato transnazionale; «promessa o dazione di denaro o di altri vantaggi al soggetto che ha autorità sulla persona» sta ad indicare le ipotesi di negoziazione di persone.

La disciplina così delineata prevede, infine, un’indicazione altrettanto precisa di tutte le attività che producono lo sfruttamento, da considerarsi l’evento del reato: si parla in particolare della costrizione a prestazioni lavorative o sessuali ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportino lo sfruttamento ovvero a sottoporsi al prelievo di organi. In ciò la norma è stata novellata dal D.Lgs. n. 24 del 2014.

La seconda fattispecie che rileva in materia di traffico di esseri umani è prevista all’art. 601 c.p. che, nella versione novellata dal D.Lgs. n. 24/2014, recita «è punito con la reclusione da otto a venti anni chiunque recluta, introduce nel territorio dello Stato, trasferisce anche al di fuori di esso, trasporta, cede l’autorità sulla persona, ospita una o più persone che si trovano nelle condizioni di cui all’articolo 600, ovvero, realizza le stesse condotte su una o più persone, mediante inganno, violenza, minaccia, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica, psichica o di necessità, o mediante promessa o dazione di denaro o di altri vantaggi alla persona che su di essa ha autorità, al fine di indurle o costringerle a prestazioni lavorative, sessuali ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportano lo sfruttamento o a sottoporsi al prelievo di organi. Alla stessa pena soggiace chiunque, anche al di fuori delle modalità di cui al primo comma, realizza le condotte ivi previste nei confronti di persona minore di età».

La norma disciplina la tratta di persone ed è stata riformulata anch’essa dall’art. 2, comma 1 del D.Lgs. n. 24/2014 grazie al quale sono previste due novità significative.

Da un lato, vengono descritte con dettaglio le condotte che costituiscono tratta di esseri umani, mentre in precedenza la norma rimandava a tal fine alla normativa internazionale; dall’altro, si chiarisce che il reato può dirsi integrato anche laddove le condotte siano commesse ai danni di una sola persona.

La norma, che rimanda all’art. 600 c.p., prevede due fattispecie: la prima consiste nel reclutare, introdurre nel territorio dello Stato, trasferire anche al di fuori di esso, trasportare, cedere l’autorità sulla persona, ospitare una o più persone che si trovi già nelle condizioni di schiavitù o servitù. Si tratta di reato a dolo generico. La novella del 2014 in ciò ha contribuito a rendere più precisa la fattispecie laddove ha previsto un elenco chiaro delle condotte che possono assumere rilevanza penale ed ha reso la norma conforme alle indicazioni internazionali, specie provenienti dall’Unione europea e in particolare dalla direttiva 2011/36/UE.

La seconda fattispecie è posta in essere da chi realizza le medesime condotte sopradescritte avvalendosi di particolari modalità: inganno, violenza, minaccia, abuso di autorità o approfittamento di una situazione di vulnerabilità, di inferiorità fisica, psichica o di necessità, o mediante promessa o dazione di denaro o di altri vantaggi alla persona che su di essa ha autorità, al fine di indurle o costringerle a prestazioni lavorative, sessuali ovvero all’accattonaggio o comunque al compimento di attività illecite che ne comportano lo sfruttamento o a sottoporsi al prelievo di organi.

In tal caso il presupposto del reato è lo stato di libertà del soggetto passivo, a differenza di quanto accade nella prima fattispecie. Si tratta all’evidenza di reato a forma vincolata e a dolo specifico. Poiché la norma richiama elementi necessari per l’integrazione del delitto di riduzione o mantenimento in servitù, si tratta, nell’ipotesi di cui all’art. 601 c.p., di una anticipazione della tutela penale rispetto all’art. 600 c.p., posto che la struttura a dolo specifico della fattispecie fa sì che non sia necessario che l’evento trovi realizzazione perché possa dirsi integrato il reato.

Ciò che lascia perplessi rispetto a tale previsione è la comminatoria della medesima pena stabilita per l’art. 600 c.p.

Il terzo delitto in materia di tratta di esseri umani è rappresentato dall’art. 602 c.p. che disciplina l’acquisto e l’alienazione di schiavi. L’art. 602 c.p., novellato dalla L. n. 228/2003, recita «chiunque, fuori dei casi indicati nell’articolo 601, acquista o aliena o cede una persona che si trova in una delle condizioni di cui all’articolo 600 è punito con la reclusione da otto a venti anni. La pena è aumentata da un terzo alla metà se la persona offesa è minore degli anni diciotto ovvero se i fatti di cui al primo comma sono diretti allo sfruttamento della prostituzione o al fine di sottoporre la persona offesa al prelievo di organi». Si ritiene che presupposto del delitto sia la condizione di servitù o di schiavitù di cui all’art. 600 c.p. Poiché vi è nella norma la formulazione «fuori dei casi indicati nell’articolo 601», occorre rintracciare un ambito di applicabilità distinto ed autonomo da quello di cui all’art. 601, comma 1 prima parte, che parimenti presuppone la condizione di schiavitù o servitù. Si tratta tuttavia di una distinzione dibattuta e di difficile individuazione. Il dolo del delitto è generico. E previsto altresì un sistema di circostanze, nonché una ipotesi di confisca e di responsabilità della persona giuridica che commetta tali reati.

Tale disciplina penalistica è completata dalla previsione di una protezione e tutela della vittima di tratta che è attuata attraverso un «percorso sociale», contemplato nell’art. 18 del T.U. in materia di immigrazione, sulla falsariga della previsione, già ricordata, contenuta nel c.d. Protocollo di Palermo.

  • III – Giurisprudenza sul punto.

Di seguito, si riporta una breve carrellata di pronunce giurisprudenziali in materia.

All’imputato del reato di cui all’art. 10 bis del d.lgs. n. 286 del 26/7/1998 e successive modifiche, contestatogli perché, quale cittadino straniero extracomunitario privo di permesso di soggiorno, si tratteneva nel territorio dello Stato in violazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 286 del 1998, non può riconoscersi il proscioglimento per la modestia della “condotta offensiva… (che, n.d.r.) non appare grave e certamente il pericolo arrecato non appare proporzionato al pregiudizio che l’ulteriore corso del procedimento può arrecare alle esigenze di lavoro, di studio (…)”(Corte di cassazione, sez. I, 15 novembre 2017, n. 52251).

La struttura della fattispecie di cui al d.lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5 ter (nella vigente formulazione, ricollegata al d.l. 23 giugno 2011, n. 89) è quella della “violazione dell’ordine di allontanamento” lì dove sia decorso il termine minimo di giorni sette dalla conoscenza del provvedimento amministrativo e non ricorra alcun giustificato motivo di trattenimento. Non ha alcuna rilevanza stabilire ai fini assolutori – in rapporto a siffatta contestazione – il momento in cui l’imputato ha fatto ingresso nel territorio nazionale. (Corte di cassazione, sez. I, 10 novembre 2017, n. 51454).

È configurato il delitto di cui al d.lgs. n. 286 del 1998, art. 12, commi 1 e 3, avendo il prevenuto compiuto atti diretti a procurare l’ingresso in Italia di cittadini extracomunitari in violazione delle norme di legge, anche se tali cittadini extracomunitari non erano poi giunti in Italia (non avendo la Questura concesso il nulla osta), infatti trattandosi di delitto a consumazione anticipata, è infondata la deduzione in ordine ad una responsabilità del ricorrente per il reato tentato, e non consumato” (Corte di cassazione, sez. I, 25 ottobre 2017, n. 48918).

Mentre l’art. 12 comma 5 del d.lgs. n. 286 del 1998 prevede un reato a dolo specifico richiedendo il “fine di trarre un ingiusto profitto dalla condizione di illegalità dello straniero” e ha come presupposto l’ingresso irregolare di un cittadino extracomunitario, l’art. 22 comma 12 del medesimo testo di legge è reato a dolo generico andando a punire il datore di lavoro che occupa alle proprie dipendenze un cittadino extracomunitario irregolare sul territorio nazionale” (Tribunale di Firenze, sez. I, 13 ottobre 2017).

Erroneamente il giudice di pace ha disapplicato la norma incriminatrice contenuta nel d.lgs. n. 286 del 1998, art. 14, comma 5-ter, per asserito contrasto della stessa con la direttiva 2008/15/CE, dal momento che la previsione di una pena pecuniaria non è di ostacolo all’esecuzione dell’espulsione dello straniero e che la direttiva non vieta che il diritto di uno Stato membro qualifichi il soggiorno irregolare alla stregua di reato e preveda sanzioni penali per scoraggiare e reprimere la commissione di siffatta infrazione” (Corte di cassazione, sez. I, 10 ottobre 2017, n. 46527).

Ai fini della configurazione del reato p. e p. dall’art. 14 comma 5 ter, d.lgs. n. 286 del 1998 (per essersi il prevenuto, senza giustificato motivo, trattenuto nel territorio dello Stato, in violazione del ordine del Questore che prescriveva allo stesso di abbandonare il territorio nazionale nel termine di sette giorni) la mancanza di valido documento per l’espatrio è condizione ostativa all’abbandono del suolo nazionale da parte del prevenuto, non potendosi dunque ravvisare il dolo nella condotta posta in essere dal predetto (…)” (Tribunale di Udine, 15 settembre 2017).

In riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 12, commi 3 e 3-ter, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nella parte in cui prevede sanzioni pecuniarie (erroneamente ritenute dal rimettente) fisse per il delitto di procurato ingresso illegale di cittadini stranieri nel territorio dello Stato” (Corte costituzionale, 21 giugno 2017, n. 142).

Deve essere annullata la sentenza (emessa il 14 dicembre 2015) con cui il giudice di pace di Sassari dichiarò non doversi procedere nei confronti dell’imputato, di nazionalità senegalese, in ordine alla contestata contravvenzione consistita nell’avere costui fatto ingresso ed essersi poi trattenuto illegalmente, fino al 6 luglio 2013, nel territorio dello Stato (d.lgs. n. 286 del 1998, art. 10-bis, comma 1), sul rilievo che il fatto non era più previsto dalla legge come reato, in quanto “depenalizzato, con recenti disposizioni normative in merito” (Corte di cassazione, sez. I, 8 giugno 2017, n. 28634).

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