La Corte di Giustizia e le tecniche di disvelamento del “fair price” (perduto) fra geo-economia e la teoria del cigno nero (commento a Corte Giust. UE- 2° sezione- C-177/16)

34,821 Visite totali, 98 visite odierne

di Nicola Alessandro VECCHIO – Abstract: In un arresto del settembre 2017, la Corte dell’Unione Europea ha sancito l’opportunità di un confronto geografico per vagliare il carattere “fair” del prezzo applicato da un’impresa in posizione dominante (art. 102 TFUE). L’A. esamina il tessuto motivazionale offerto a sostegno di tale soluzione, evidenziando i meriti e i possibili limiti di tale opzione nell’attuale quadro della competition law euro-unitaria.

IL CASO. Nella sentenza in commento la 2° sezione della Corte di Giustizia è intervenuta in una controversia lettone tra il locale organismo di gestione collettiva dei diritti d’autore (la AKKA/LAA) e l’Autorità Antitrust del medesimo Stato membro (Konkurences padome), sancendo la correttezza della sanzione pecuniaria irrogata da quest’ultima nei confronti della AKKA/LAA per aver abusato della sua posizione dominante tramite la fissazione di tariffe “non eque”.

LE QUESTIONI GIURIDICHE E LA SOLUZIONE. Nell’articolato tessuto motivazionale della pronuncia diversi sono i nuclei problematici che vengono affrontati dal giudicante sovranazionale: in primo luogo, la possibilità che il perimetro applicativo dell’art. 102 TFUE comprenda anche i compensi fissati dall’ente che gestisce in monopolio la concessione delle licenze e la riscossione dei compensi per le opere musicali. La questione viene risolta in senso affermativo, valorizzando la circostanza che l’organismo operi anche per le remunerazioni degli autori stranieri (§7 sentenza). In tal modo, si conferma la lettura estensiva della disposizione euro-unitaria (ex multis Corte Giust. UE, 25.1.2007, C‑407/04, Dalmine c. Commissione), già applicata anche per enti analoghi (Corte Giust. UE, 13.7.1989, C.-395/87, PM c. Tournier; 13.7.1989, C.-110/88, SACEM c. Lucazeau, C.-241/88, SACEM c. Debelle, C.-242/88, SACEM c. Soumagnac; 27.2.2014, C‑351/12, OSA c. Léčebné lázně).

Il baricentro dell’arresto della Corte, tuttavia, è costituito dal passaggio successivo, ove si sottopone a scrutinio l’originale metodo impiegato dal Consiglio per la concorrenza dello Stato baltico per giungere ad affermare l’equità o meno delle tariffe applicate dalla AKKA/LAA. La soluzione negativa, difatti, viene motivata dall’Authority sulla base di un raffronto tra i prezzi lettoni e i corrispettivi previsti nei Paesi limitrofi (Lituania ed Estonia), nonché dalla comparazione con i compensi applicati nei mercati di altri Stati membri, le cui diverse caratteristiche vengono tuttavia rese “raffrontabili” al mercato domestico tramite la correzione dell’indice PPA (indice di parità di potere d’acquisto). Sulla base di tale operazione, il Consiglio aveva tratto l’iniquità delle tariffe locali, sintomatica di una condotta abusiva del soggetto monopolista (un tipico abuso “di sfruttamento” e non “di esclusione”, non trattandosi di prezzi predatori, ma eccessivi, secondo la nota distinzione, riportata, da ultimo, in S.Bariatti-A.Sodano, 271, 282 ss.). La Corte conferma la bontà di una siffatta metodologia di indagine, prendendo le mosse dalla natura della AKKA/LAA quale impresa (nell’ampio senso dell’art. 102 TFUE: Corte Giust. UE, 1.7.2008, C‑49/07, MOTOE c. Grecia), che gode di una posizione dominante in una parte sostanziale del mercato interno (l’intero Stato lettone), in grado quindi di perpetrare un abuso mediante la fissazione di tariffe prive di un ragionevole rapporto con il valore economico della prestazione (Corte Giust. UE, 11.12.2008, C‑52/07, Kanal 5 e TV 4 c. STIM). Il quid novi della pronuncia europea è nel sistema di valutazione dell’iniquità del prezzo: ove già in precedenti arresti si era ammesso che l’esame potesse essere svincolato dai costi sostenuti e parametrato al raffronto con altri mercati, nella sentenza della 2° sezione si offre un’ulteriore indicazione, chiarendo la sufficienza, in astratto, anche della comparazione con un numero limitato di Stati membri, purché la selezione dei Paesi segua criteri oggettivi, adeguati, verificabili, vagliando l’omogeneità della domanda e dell’offerta (abitudini di consumo, economia e ricchezza dei cittadini, benefici economici ricavabili dal servizio reso) nonché l’assimilabilità del patrimonio storico-culturale, a prescindere dalla circostanza, talora accidentale, della vicinanza geografica (§65 conclusioni Avvocato generale). Si tratta tuttavia di un passaggio in sé non risolutivo, considerando che i mercati non sono mai perfettamente sovrapponibili, occorrendo sempre un adeguamento dei dati emergenti (§39 conclusioni): l’opzione migliore per evitare falsi positivi e falsi negativi nella ricerca del “fair price” dovrebbe quindi essere l’utilizzo di una pluralità di metodologie e, laddove non siano disponibili, rendere il sistema adoperato il più attendibile possibile, ampliando la mole di dati utili a confermare o disattendere l’ipotesi avanzata (corroboration). Tale espansione dei parametri di raffronto (altri Stati membri), tuttavia, potrebbe comportare un deficit nell’omogeneità dei mercati, cui si può rimediare, rendendo commensurabili anche Paesi in condizioni economiche dissimili, tramite il menzionato indice PPA, valido strumento scientifico impiegato da organismi come l’Eurostat, l’OCSE o la Banca Mondiale per confrontare il tenore di vita fra Stati diversi.

Tali conclusioni, valide in via generale, trovano poi in ogni caso un parametro critico costituito dalle peculiarità del caso concreto, spettando all’Autorità domestica effettuare il confronto, dopo aver delineato il quadro d’azione entro il quale condurre l’analisi: non è infatti necessario prendere in esame l’intero settore di riferimento, laddove la sproporzione sia evidente entro moduli meno vasti, id est “segmenti specifici di utenti”. La risposta sul punto, avverte l’Avvocato generale, deve essere piuttosto netta, giacché ogni “segmento” è, in definitiva, un mercato, almeno ai fini dell’art. 102 TFUE, da intendersi nel senso consueto (ma cangiante case-by-case) di “categoria di utenti determinati sulla base della superficie sfruttata ai fini commerciali” (§§ 97-99 conclusioni). Dopo tale valutazione, occorrerà stabilire se si tratti di un prezzo “abusivo”, potendo ritenersi tale la tariffa che supera, senza alcuna spiegazione economica razionale, il prezzo di riferimento in modo sensibile e persistente, non per un’eventualità del ciclo economico non incompatibile, in sé e per sé, con i canoni del mercato concorrenziale. Lo scostamento significativo dal “prezzo equo” condurrà quindi ad un’inversione dell’onus probandi, gravando sull’impresa (nel caso, la AKKA/LAA) la dimostrazione della sussistenza di fattori specifici idonei a giustificare il maggior importo: lo stesso monopolio, per singolare paradosso, potrebbe avere efficacia scriminante, non potendosi escludere che l’assenza di concorrenza si riverberi in un’elefantiasi dell’apparato amministrativo, con conseguente innalzamento del corrispettivo necessario a esigere e riscuotere i compensi (§58 sentenza). Compensi che, conclude la Corte, andrebbero inclusi nel calcolo del fatturato dell’impresa, laddove il giudice del rinvio rilevi che gli stessi rientrino “nel valore delle prestazioni di servizio fornite dalla AKKA/LAA”, sussumendo gli autori ad un vero e proprio fattore produttivo (§67 sentenza). Difatti, come già segnalato dall’Avvocato generale, la mancata considerazione delle remunerazioni in esame finirebbe per indebolire il carattere “dissuasivo, proporzionato, giusto” della sanzione comminata (§144 conclusioni).

OSSERVAZIONI. Lo sforzo di rinvenire un prezzo “unfair” è un tratto caratterizzante della cultura antitrust europea, a differenza di quella U.S.A., ove il profitto sovra-competitivo non è stigmatizzato, ma, al contrario, valorizzato quale incentivo all’innovazione e al business acumen dell’imprenditore per vincere la sfida competitiva e raggiungere tale posizione di mercato (Verizon Communications Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko,, LLP (02-682) 540 U.S. 398 (2004), annotata, ex aliis, da J.E. Scheurmann-W.D.Seminis, 1). Il rischio di un’indagine sull’equità del corrispettivo, com’è evidente, è di giungere ad una forma di controllo sistematico dei prezzi (degenerazione condannata già nella Quinta relazione sulla politica di concorrenza della Commissione, Bruxelles, 1976, 15, §1, p. 3), comprimendo o addirittura neutralizzando l’essenza dell’autonomia privata: sotto tale profilo, il tema intercetta alcune fra le questione problematiche più rilevanti dell’attuale “stagione” del contratto (G. Alpa, 1 ss.), ove, tramontata l’idea del “qui dit contractuel, dit juste” (A.Fouillée, 410), ci si interroga non più sulla possibilità, ma sui limiti dell’intervento per assicurare la contractual justice (sulla cui “sconfinata letteratura” si rinvia ai riferimenti in K.Zweigert-H.Kötz, 13). Nel caso, poi, merita considerazione la peculiarità del “bene” qui oggetto d’esame, id est le opere musicali gestiti da un’omologa della nostra SIAE (la società AKKA/LAA): per i prodotti della creatività, com’è noto, il “valore di mercato” non è elemento naturaliter dato, ma è frutto di un’operazione legislativa che, imponendo un monopolio temporalmente delimitato, consente ai titolari dell’IPR di sfruttarne tutte le potenzialità in assenza di concorrenza. Da ciò è agevole ricavare la complessità di un esame che tenti di mettere in luce un prezzo concorrenziale: il monopolio della AKKA/LAA, difatti, si innesta su ulteriori monopoli (i diritti dei singoli creatori), il cui parametro è fornito da dati sfuggenti quanto il “fair price”, ossia l’equa remunerazione (art. 8 (2) dir. 92/100/CEE) ovvero la remunerazione adeguata (art. 16(2) dir. 2014/26/UE), fondandosi, in definitiva, su artifici normativi più che sul libero dispiegarsi delle forze del mercato.

A fronte della complessità dei temi, la sentenza in commento, pur richiamando il test bi-fasico disegnato nel leading case United Brands (Corte Giust. UE, 14.2.1978, 27/76, United Brands e United Brands Continentaal c. Commissione), propone una traiettoria ermeneutica parzialmente inedita e non pienamente assimilabile a tale dictum, nel quale si era ritenuto che il raffronto tra i prezzi delle banane Chiquita praticati in Germania, in Danimarca, Belgio e Lussemburgo rispetto a quelli applicati in Irlanda (ove erano più bassi, talora anche del 100%) non avesse valore dirimente, ma meramente indiziario, annullando la decisione della Commissione sul punto. In tale sede, il criterio preferibile venne indicato nella comparazione tra il prezzo di vendita e il costo di produzione, elementi da cui trarre il margine di profitto ricavato dalla società (1° fase), il cui carattere eccessivo era solo indicativo dell’abuso, dovendo essere poi corroborato prima da un’analisi del prezzo “in assoluto” e poi dal confronto con “i prodotti concorrenti” (2° fase) (§§ 251-252 United Brands, cit.; su tale confronto con gli altri stakeholders, v., ex multis, già Corte Giust. UE, 17.7.1997, C‑242/95, GT-Link c. DSB; 4.5.1988, C.-30/87, Bodson c. SA Pompes Funèbres des régions libérées;5.10.1988, C.-247/86, Alsatel c. Novasam). Il passaggio problematico scrutinato dalla pronuncia del settembre 2017 attiene alla prima fase del test (stabilire il prezzo “non equo”, non anche se “abusivo”), sovente la più complessa e “per eccellenza relativa” (“un prezzo non può essere considerato poco, molto o eccessivamente elevato di per sé”: A.Pappalardo, 490), come segnalato dall’Avvocato generale nelle sue conclusioni (§§37-38; v. anche N.Wahl, 71-72, nt. 9; J. Edwards-J.Kay-C.Mayer, 1 ss.). Il mero confronto con i costi, già piuttosto incerto per l’incompletezza dei dati a disposizione, la diversità delle tariffe e dei principi contabili applicati, appare poco utile nel caso di beni immateriali, come le opere musicali tutelate da copyright, ove le risorse impiegate per la “produzione” dell’arte risultano, almeno in una certa misura, inattingibili all’analisi economica, dovendosi tener conto della personalità dell’autore, del suo impegno, del suo talento, della sua creatività e, in generale, di componenti emotive non sintetizzabili entro valori numerici.

Del resto, l’insufficienza di un mero confronto algebrico era già stato evidenziato, apprezzando, ai fini del giudizio di sproporzione della tariffa, i c.d. non-cost related factors, ossia il complesso delle circostanze specifiche del caso, la domanda esistente, il valore attribuito dai consumatori a quel prodotto o servizio (Dec. Comm. UE, 23.7.2004, COMP/36.568, Scandlines Sverige AB e Sundbussern c. Porto di Helsingborg, su cui v. M.Lamalle-L.Lindström-Rossi-A.Teixeira, 240). Si era quindi fatto ricorso (anche) al raffronto con le tariffe praticate in altri Stati membri, considerando che nell’arresto United Brands non si censurava tale modalità di disvelamento dell’abuso, ma la sua scorretta applicazione al caso di specie, in virtù della necessità di guardare a mercati “obiettivamente comparabili”, id est a una base di analisi complessivamente omogenea (J.F.Belis-I.Van Bael, 600; Corte Giust. UE, Lucazeau, cit., §21). Tale criterio, tuttavia, risultava difficile da decodificare, cosicché è apprezzabile lo sforzo della sentenza “de qua” nel delineare un percorso più compiuto per tale metodologia di analisi, riconducibile al modello della c.d. geo-economics (E.N.Luttwak, 17; P.Lorot, 1 ss.), ritenuta nel caso di specie, ove la AKKA/LAA era già stata condannata nel 2008 per tariffe eccessive dall’Autorità Antitrust lettone, più attendibile dell’analisi diacronica, oggi la branca probabilmente più celebre dell’indagine economica (anche grazie al successo del volume di T.Piketty, 1 ss.). La Corte dà particolare rilevanza al caso concreto, senza cedere a ricostruzioni aprioristiche o astratte, imponendo ai giudicanti e alle Autorità interne di procedere in ogni caso a tali comparazioni geografiche nei termini più ampi possibili, con l’obiettivo di ottenere dati scientificamente plausibili, non semplici conferme della propria tesi iniziale (per sostenere la quale non si devono escludere Paesi i cui riscontri non si “adattano” alle soluzioni precostituite: §65 conclusioni).

Tale richiamo all’onestà della ricerca scientifica, fondata sul procedere all’infinito per tentativi ed errori, di ipotesi in ipotesi, in cui anche l’ipotesi confermata restringe ma al contempo amplia l’area del dubbio (V.Ferrari, 86), risulta particolarmente importante in un ambito che rischia altrimenti di essere abbandonato all’intuizionismo soggettivistico delle singole Authorities e dei soggetti giudicanti chiamati a controllare il loro operato sulla base di un ineffabile prezzo “non equo”. Giova tuttavia rapidamente rimarcare, nei limiti del presente contributo, è che non può sfuggire come anche il siffatto sforzo per rendere scientificamente attendibile tale dato (il corrispettivo “abusivo” e, prima ancora, “iniquo) sconta il limite di ogni ricerca fondata su regolarità statistiche applicate a fenomeni umani, qual è, nel caso, quello economico: l’imprevedibilità degli eventi. Persisterà infatti sempre il rischio di considerare “iniquo” un prezzo più alto di quello praticato in altri Paesi (con mercati avvicinabili o comunque resi raffrontabili tramite l’indice PPA); seppur tale corrispettivo, letto alla luce di quel particolare contesto, risulti in realtà pienamente conforme alle logiche di mercato (pur a concorrenza attenuata, per la presenza di uno stakeholder in posizione dominante), anche in ragione di un dato in definitiva imponderabile, qual è la particolare propensione al consumo degli utenti, che determina un prezzo elevato per quel prodotto non per l’esplicarsi di un abuso, ma per motivazioni insuscettibili di essere conchiuse nelle analisi economiche. Ogni regola, com’è noto, rischia di essere clamorosamente smentita dal comparire di “cigni neri” (N.N.Taleb, 1 ss.); ancor più nel caso di regole che si basano su scelte e comportamenti umani, cangianti e sfuggenti, come l’attribuzione di un valore di scambio ad un bene, essendo ormai provato che il determinismo dell’homo oeconomicus, imprigionato alle curve di indifferenza e alla scelta sempre ottimale del paniere di beni, è una metafora, non una tautologia metastorica e sempre valida (già R.A.Posner, 131; v. anche A.Caillé, 73).

RIFERIMENTI BIBLIOGRAFICI. G.Alpa, Le stagioni del contratto, Bologna, 2012; S.Bariatti-A.Sodano, Gli abusi di posizione dominante, in A.Frignani-S.Bariatti, a cura di, Disciplina della concorrenza nella UE, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, v. 64, Padova, 2016, 253 ss.; A.Caillé, Critica dell’uomo economico. Per una teoria anti-utilitarista dell’azione, Genova, 2009; J. Edwards-J.Kay-C.Mayer, The Economic Analysis of Accounting Profitability, Oxford, 1987; V.Ferrari, Prima lezione di sociologia del diritto, Roma-Bari, 2010; A.Fouillée, La science sociale contemporaine, Paris, 1885; M.Lamalle-L.Lindström-Rossi-A.Teixeira, Two important rejection decisions on excessive pricing in the port sector, in Competition Policy Newsletter, 2004, 3; P.Lorot, Introduction à la Géoéconomie, Paris, 1999; E.N.Luttwak, From Geopolitcs to Geo-economics: Logic of Conflict, Grammar of Commerce, in 20 National Interest 17 (1990); A. Pappalardo, Il diritto comunitario della concorrenza. Profili sostanziali, Milano, 2007; T. Piketty, Il capitale nel XXI secolo, Milano, 2014; R.A. Posner, Reply to Comments, in 6 JOIE 139 (2010); J.E. Scheurmann-W.D.Semins, A New Method for Regulatory Antitrust Analysis? Verizon Comunication Inc. v. Trinko, in 12 Rich. J. L. & Tech. 1 (2005); N.N.Taleb, Il cigno nero. Come l’improbabile governa le nostre vite, Milano, 2007; J.F.Belis-I.Van Bael, Il Diritto Comunitario della Concorrenza, Torino, 2009; N.Wahl, Exploitative high prices and European competition law. A personal reflection, in A.Fredenberg-N.Strand, eds, The Pros and Cons of High Prices, Swedish Competition Authority 2007, 71-72, nt. 9; K.Zweigert-H.Kötz, Introduzione al diritto comparato. Istituti, ed. it. a cura di A. Di Majo, Milano, 2011.

Commenta per primo

Lascia un commento

L'indirizzo email non sarà pubblicato.


*